No-Poach ve Rekabet Etmeme Anlaşması Arasındaki Fark: Türk İş Hukuku ve Rekabet Hukuku Bakımından Kapsamlı İnceleme

Giriş

İşgücü piyasalarında çalışan hareketliliğini sınırlandıran sözleşmeler, görünüşte birbirine benzese de hukuki nitelikleri, tarafları, geçerlilik koşulları ve yaptırımları bakımından önemli farklılıklar göstermektedir. Bu kapsamda en fazla karıştırılan iki kurum, no-poach anlaşmaları ile işçinin rekabet etmeme anlaşmalarıdır.

No-poach anlaşmasında iki veya daha fazla işveren, birbirlerinin çalışanlarını işe almamak, bu çalışanlara iş teklif etmemek ya da çalışan transferini mevcut işverenin onayına bağlamak konusunda anlaşmaktadır. Rekabet etmeme anlaşmasında ise işçi, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra belirli bir süre, bölge ve faaliyet alanı içinde eski işvereniyle rekabet etmemeyi üstlenmektedir.

Bu nedenle iki kurum arasındaki en temel ayrım şudur:

No-poach anlaşması, işverenler arasında kurulan ve çalışanın işveren değiştirme imkânını dolaylı olarak sınırlandıran bir anlaşmadır. Rekabet etmeme anlaşması ise doğrudan işçi ile işveren arasında kurulan ve işçinin kendi davranışını sınırlandıran bir sözleşmedir.

No-poach anlaşmaları esas olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında değerlendirilirken, işçinin rekabet etmeme borcu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 444 ila 447. maddelerinde düzenlenmektedir. Bununla birlikte bazı ticari sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme hükümleri de ayrıca 4054 sayılı Kanun bakımından denetlenebilmektedir.

1. No-Poach Anlaşmasının Tanımı

No-poach anlaşması, Türk rekabet hukuku terminolojisinde genel olarak “çalışan ayartmama anlaşması” şeklinde ifade edilmektedir.

Rekabet Kurumunun İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuzu’na göre çalışan ayartmama anlaşmaları, bir teşebbüsün başka bir teşebbüsün çalışanlarına iş teklif etmemesine veya bu çalışanları işe almamasına ilişkin doğrudan ya da dolaylı anlaşmalardır. Çalışanın işe alınmasının mevcut işverenin iznine bağlanması da bu kapsamda değerlendirilebilmektedir. Anlaşmanın yalnızca mevcut çalışanları değil, eski çalışanları kapsaması da mümkündür.

No-poach uygulamaları başlıca şu şekillerde ortaya çıkabilir:

İşverenlerin birbirlerinin çalışanlarına iş teklifi yapmaması,
Rakip şirketten ayrılmış çalışanların belirli bir süre işe alınmaması,
Çalışanın işe alınmasının mevcut işverenin onayına bağlanması,
İşe alım öncesinde eski işverene haber verilmesi,
Rakibin çalışanlarının mülakata çağrılmaması,
Yalnızca yönetici, yazılımcı, mühendis veya satış personeli gibi belirli çalışan gruplarının transfer edilmemesi,
İşe alım ajanslarına belirli şirketlerde çalışan kişilerin hedeflenmemesi talimatı verilmesi,
Çalışanın kendiliğinden başvurması hâlinde dahi işe alınmaması.

No-poach anlaşmasının mutlaka yazılı olması gerekmez. İnsan kaynakları yöneticileri veya şirket yöneticileri arasında sözlü şekilde kurulan “birbirimizin çalışanlarına dokunmayalım”, “personel transferi yapmayalım” ya da “transferden önce birbirimize soralım” şeklindeki centilmenlik anlaşmaları da 4054 sayılı Kanun kapsamında anlaşma olarak değerlendirilebilir.

2. Rekabet Etmeme Anlaşmasının Tanımı

İşçinin rekabet etmeme anlaşması, işçinin iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra eski işvereniyle rekabet etmemeyi üstlendiği yazılı sözleşmedir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 444. maddesine göre fiil ehliyetine sahip işçi;

Kendi hesabına rakip bir işletme açmamayı,
Başka bir rakip işletmede çalışmamayı,
Rakip işletmeyle ortaklık, danışmanlık veya başka bir menfaat ilişkisine girmemeyi

yazılı olarak üstlenebilir. Ancak bu yasağın geçerli olabilmesi için işçinin hizmet ilişkisi sırasında müşteri çevresi, üretim sırları veya işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinmiş olması ve bu bilgilerin kullanılmasının işveren açısından önemli bir zarar doğurabilecek nitelikte bulunması gerekir.

Rekabet etmeme anlaşmasının temel amacı, işverenin meşru ticari menfaatlerini korumaktır. Bu koruma, işçinin mesleki bilgisini veya genel tecrübesini kullanmasını tamamen engelleme amacı taşıyamaz. Korunması gereken menfaat genellikle;

Ticari sır,
Üretim sırrı,
Müşteri portföyü,
Fiyatlandırma modeli,
Stratejik iş planları,
Teknik formüller,
Özel üretim yöntemleri,
Henüz açıklanmamış projeler,
Müşterilerin özel ihtiyaçları ve ticari tercihleri

gibi işverene özgü bilgilerden kaynaklanmaktadır.

3. Taraflar Bakımından Temel Fark

No-poach anlaşmasının tarafları işverenler veya bağımsız teşebbüslerdir. Çalışan, bu anlaşmanın tarafı değildir. Buna rağmen anlaşmanın ekonomik ve hukuki etkisi doğrudan çalışan üzerinde ortaya çıkmaktadır.

Rekabet etmeme anlaşmasının tarafları ise işçi ile işverendir. İşçi kendi irade açıklamasıyla, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra belirli bir rekabet etmeme yükümlülüğünü üstlenmektedir.

Bu ayrım, hukuki değerlendirme bakımından belirleyicidir.

4. Kimin Davranışı Sınırlandırılmaktadır?

No-poach anlaşmasında

No-poach anlaşması hukuken işverenlerin davranışını sınırlandırır. İşverenler birbirlerine karşı;

İş teklifi yapmama,
İşe almama,
Transferi onaya bağlama,
Belirli çalışanları hedeflememe

yükümlülüğü altına girer.

Ancak bu yükümlülüğün fiilî sonucu, çalışanın iş değiştirme imkânının daralmasıdır. Çalışan daha yüksek ücret, daha iyi yan hak veya daha elverişli çalışma koşulları sunabilecek alternatif işverenlere ulaşamamaktadır.

Çalışan anlaşmanın tarafı olmadığı için, işverenler arasındaki no-poach anlaşması çalışana karşı ileri sürülemez. Örneğin iki şirketin birbirlerinin çalışanlarını işe almama konusunda anlaşması, çalışanın diğer şirkete başvuru yapmasını hukuken yasaklamaz. Aynı şekilde eski işveren, sırf bu anlaşmaya dayanarak çalışandan cezai şart veya tazminat talep edemez.

Rekabet etmeme anlaşmasında

Rekabet etmeme anlaşmasında doğrudan işçinin davranışı sınırlandırılır. İşçi belirli koşullar altında;

Rakipte çalışmamayı,
Rakip işletme açmamayı,
Rakibe ortak olmamayı,
Rakip işletmeye danışmanlık vermemeyi

üstlenmektedir.

Bu nedenle rekabet etmeme anlaşmasının ihlal edilmesi hâlinde işveren, geçerli bir sözleşmenin bulunması şartıyla doğrudan işçiye karşı talepte bulunabilir.

5. Uygulanacak Hukuk Kuralları

5.1. No-poach anlaşmalarında 4054 sayılı Kanun

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi; rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıyan ya da bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek nitelikteki teşebbüsler arası anlaşmaları, uyumlu eylemleri ve teşebbüs birliği kararlarını yasaklamaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının;

(a) bendinde, alım veya satım fiyatları ile diğer alım ve satım şartlarının belirlenmesi,
(b) bendinde, piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması veya kontrol edilmesi

yasaklanmıştır.

Rekabet Kurumu, çalışan ayartmama anlaşmalarını işgücünün işverenler arasında yapay şekilde paylaşılması olarak değerlendirmektedir. Bu anlaşmalar, sağlayıcı veya müşteri paylaşımı kartellerine benzetilmekte ve amaç bakımından rekabet ihlali oluşturan kartel anlaşmaları olarak kabul edilmektedir.

5.2. Rekabet etmeme anlaşmalarında TBK m.444-447

İşçinin iş sözleşmesi sonrasındaki rekabet etmeme borcu, Türk Borçlar Kanunu’nun 444-447. maddelerine tabidir.

Bu hükümlerde;

Yasağın geçerlilik koşulları,
Süre, yer ve faaliyet konusu bakımından sınırları,
İhlalin sonuçları,
Yasağın sona erme nedenleri

düzenlenmektedir.

İş sözleşmesi devam ederken işçinin işverenle rekabet etmemesi ise ayrıca bir sözleşme yapılmasına gerek olmaksızın TBK m.396’daki sadakat borcundan doğar. İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece sadakat borcuna aykırı şekilde üçüncü kişiye hizmet sunamaz ve kendi işvereniyle rekabete girişemez. İş ilişkisinin sona ermesinden sonra ise genel rekabet yasağının devam etmesi için TBK m.444 koşullarına uygun yazılı bir anlaşma gerekir.

6. Geçerlilik Yaklaşımındaki Temel Fark

İki anlaşma arasındaki en önemli hukuki farklılıklardan biri, hukuk düzeninin bu sözleşmelere yaklaşımıdır.

No-poach anlaşması bakımından

Bağımsız işverenler arasında yapılan ve çalışan hareketliliğini kısıtlamayı doğrudan amaçlayan bağımsız bir no-poach anlaşması, kural olarak hukuka aykırıdır. Rekabet Kurumu bu anlaşmaları amaç bakımından ihlal ve kartel olarak kabul etmektedir.

Bu tür bir anlaşmada genellikle;

Tarafların pazar gücünün yüksek olduğunun,
Ücretlerin gerçekten düştüğünün,
Çalışanların fiilen zarar gördüğünün,
Anlaşmanın uzun süre uygulandığının

ayrıca ispatlanması gerekli değildir. Rekabeti sınırlayıcı amacın ve işverenler arasındaki irade uyuşmasının ortaya konulması ihlal tespiti için yeterli olabilir.

Rekabet etmeme anlaşması bakımından

İşçi ile işveren arasındaki rekabet etmeme anlaşması ise kendiliğinden hukuka aykırı değildir. Kanunun aradığı şartları taşıdığı ölçüde geçerlidir.

Dolayısıyla rekabet etmeme anlaşmasında soru, “Bu tür anlaşmalar tümüyle yasak mıdır?” değil, “Somut sözleşme TBK m.444-447’deki koşulları taşıyor mu?” sorusudur.

7. Rekabet Etmeme Anlaşmasının Geçerlilik Şartları

7.1. İşçinin fiil ehliyeti

Rekabet etmeme taahhüdünde bulunan işçinin fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Kanunun açık düzenlemesi nedeniyle bu şart sözleşmenin kurulması bakımından önemlidir.

7.2. Yazılı şekil

Rekabet etmeme anlaşması yazılı olarak yapılmalıdır. Yazılılık geçerlilik şartıdır. İş sözleşmesindeki bir hüküm şeklinde düzenlenebileceği gibi ayrı bir rekabet yasağı sözleşmesi de yapılabilir.

No-poach anlaşmasında ise 4054 sayılı Kanun’un uygulanması için yazılılık aranmaz. Sözlü mutabakatlar, mesajlaşmalar, toplantılar ve centilmenlik anlaşmaları da ihlal teşkil edebilir.

7.3. Korunmaya değer bir işveren menfaati

İşçinin hizmet ilişkisi sırasında müşteri çevresi, üretim sırları veya işverenin işleri hakkında özel bilgi edinmiş olması gerekir.

Her çalışanın yalnızca işyerinde çalışmış olması, geçerli bir rekabet yasağı kurulması için yeterli değildir. İşçinin eriştiği bilgilerin;

Genel mesleki bilgi ve tecrübeden farklı olması,
İşverene özgü bulunması,
Rakip tarafından kullanılması hâlinde işverene zarar verebilmesi

gerekir.

Örneğin kamuya açık ürün fiyatlarını bilen bir çalışanla yapılan geniş rekabet yasağı geçerli sayılmayabilir. Buna karşılık işverenin gizli maliyet modeli, müşteri teklif stratejisi ve teknik üretim yöntemlerine erişebilen üst düzey bir çalışana getirilen ölçülü yasak daha güçlü bir hukuki temele sahip olabilir.

7.4. Önemli zarar ihtimali

İşçinin sahip olduğu bilgileri kullanmasının, işveren bakımından önemli bir zarar doğurabilecek nitelikte olması gerekir. Zararın mutlaka gerçekleşmiş olması şart değildir; bilgilerin kullanılmasının önemli zarar doğurmaya elverişli olması yeterlidir.

7.5. Yer bakımından sınırlama

Rekabet yasağının coğrafi kapsamı belirli ve işverenin fiilen faaliyet gösterdiği alanla bağlantılı olmalıdır.

İşveren yalnızca İstanbul’da faaliyet gösteriyorsa işçiye Türkiye’nin tamamında veya dünya genelinde yasak getirilmesi, somut bir gerekçe bulunmadıkça aşırı kabul edilebilir.

Uzaktan çalışma ve dijital hizmet modellerinde coğrafi sınırın değerlendirilmesi daha karmaşıktır. Bu durumda müşterilerin bulunduğu alan, işverenin hizmet sunduğu pazar ve işçinin eriştiği ticari bilgilerin kullanım alanı birlikte değerlendirilmelidir.

7.6. Faaliyet konusu bakımından sınırlama

Yasak, işverenin gerçekten korunması gereken faaliyet alanıyla sınırlı olmalıdır.

İşçinin “aynı sektörde hiçbir işte çalışamayacağı” şeklindeki genel hükümler, işçinin ekonomik geleceğini ağır biçimde sınırlandırabilir. Yasak mümkün olduğunca;

Belirli ürün grubuna,
Belirli müşteri grubuna,
Belirli hizmet alanına,
İşçinin görev yaptığı uzmanlık alanına

özgülenmelidir.

7.7. Süre bakımından sınırlama

TBK m.445 uyarınca rekabet yasağı, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz. İki yıl, her durumda otomatik olarak makul kabul edilen standart süre değildir. İşverenin korunma ihtiyacı altı ay veya bir yıl içinde ortadan kalkıyorsa iki yıllık yasak ölçüsüz bulunabilir.

Hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını bütün koşulları değerlendirerek süre veya kapsam bakımından sınırlayabilir. İşveren tarafından işçiye yasağa karşılık bir ödeme yapılması da değerlendirmede dikkate alınabilir.

8. Çalışanın Rızası Bakımından Fark

Rekabet etmeme anlaşmasında çalışan, şeklen de olsa sözleşmenin tarafıdır ve rekabet etmeme taahhüdünde bulunmaktadır. Bununla birlikte işçi ile işveren arasındaki ekonomik güç dengesizliği nedeniyle kanun, işçinin iradesini tek başına yeterli görmemiş; yazılılık, önemli zarar ihtimali ve ölçülülük gibi emredici korumalar getirmiştir.

No-poach anlaşmasında ise çalışanın rızası bulunmamaktadır. Çalışan çoğu zaman anlaşmanın varlığından haberdar dahi değildir. Buna rağmen başka şirketlere yaptığı başvurular reddedilebilir veya iş teklifleri geri çekilebilir.

Bu nedenle no-poach anlaşması, çalışanın iş değiştirme hakkını onun iradesi dışında ve görünmez biçimde sınırlandırmaktadır. Rekabet etmeme anlaşmasında ise sınırlama çalışana açıkça yöneltilmiş bir sözleşme hükmüdür.

9. Aktif Teklif Yasağı ile İşe Alma Yasağı Ayrımı

No-poach anlaşmaları kendi içinde iki ana gruba ayrılabilir.

Aktif çalışan ayartmama veya teklif yapmama

Bu modelde işverenler, birbirlerinin çalışanlarını doğrudan hedefleyerek iş teklifi yapmamayı kabul eder. Ancak çalışan kendiliğinden başvurursa işe alınması mümkün olabilir.

İşe almama anlaşması

Bu modelde çalışan kendiliğinden başvursa bile diğer işveren tarafından işe alınmamaktadır. Bu sınırlama çalışan hareketliliğini daha ağır şekilde kısıtlar.

Rekabet Kurumunun Kılavuzu, yalnızca doğrudan teklif yapmama anlaşmalarını değil, işe almayı diğer işverenin onayına bağlayan ve eski çalışanları da kapsayan düzenlemeleri çalışan ayartmama anlaşması olarak kabul etmektedir.

10. No-Poach Hükümleri Her Durumda Yasak mıdır?

Her çalışan ayartmama hükmü otomatik olarak kartel sayılmaz. Bazı ticari ilişkilerde çalışanlara yönelik sınırlamalar, meşru bir asıl sözleşmenin uygulanması için zorunlu olabilir.

Örneğin;

Birleşme ve devralma işlemleri,
Ortak girişimler,
Belirli süreli ortak projeler,
Ar-Ge işbirlikleri,
Franchise ilişkileri,
Hizmet alım ve dış kaynak sözleşmeleri,
Ticari sırların yoğun biçimde paylaşıldığı danışmanlık ilişkileri

kapsamında belirli çalışanlara yönelik sınırlı bir ayartmama hükmü öngörülebilir.

Ancak böyle bir hükmün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi dışında kalabilmesi için yan sınırlama niteliğinde olması gerekir.

Rekabet Kurumu Kılavuzu’na göre yan sınırlamanın;

Meşru asıl anlaşmayla doğrudan ilgili,
Asıl anlaşmanın uygulanması için nesnel olarak gerekli,
Süre, çalışan grubu, coğrafi alan ve taraflar bakımından orantılı

olması gerekir. Bu şartları taşımayan çalışan ayartmama hükümleri amaç bakımından rekabet ihlali olarak ele alınır.

Doğrudan ilgililik

Sınırlamanın hangi asıl sözleşmeyle bağlantılı olduğu açıkça gösterilmelidir. Asıl sözleşme yapılmamış olsaydı sınırlamanın da getirilmeyecek olması beklenir.

Gereklilik

Ayartmama hükmü olmadan asıl sözleşmenin uygulanması nesnel olarak mümkün değilse gereklilik şartı karşılanabilir.

Sınırlamanın yalnızca sözleşmeyi daha kârlı hâle getirmesi veya taraflardan birini personel kaybı riskinden koruması yeterli değildir. Aynı amaca gizlilik sözleşmesi veya daha dar bir sınırlamayla ulaşılabiliyorsa geniş no-poach hükmü gerekli sayılmaz.

Orantılılık

Sınırlama;

Yalnızca proje için kilit çalışanları,
Gerekli olan en kısa süreyi,
Asıl anlaşmanın coğrafi alanını,
Sadece gerekli tarafları

kapsamalıdır.

Bütün şirket çalışanlarını kapsayan, süresiz, coğrafi sınırı bulunmayan veya proje sona erdikten sonra uzun süre devam eden yasakların yan sınırlama sayılması güçtür. Kısıtlamanın yan sınırlama olduğunu ispat yükü bu savunmaya dayanan teşebbüse aittir.

11. Ticari Rekabet Etmeme Anlaşmaları ile Karıştırılmaması

“Rekabet etmeme anlaşması” ifadesi yalnızca işçi ile işveren arasındaki TBK m.444 anlamındaki sözleşmeleri ifade etmez. Şirketler arasında da rekabet etmeme hükümleri kurulabilir.

Örneğin;

Şirketini satan kişinin aynı pazarda yeni şirket kurmaması,
Franchise alanın sözleşme süresince rakip marka işletmemesi,
Ortak girişim taraflarının proje alanında ayrı faaliyet göstermemesi,
Ticari işletmeyi devreden kişinin müşterileri geri kazanmaya çalışmaması

kararlaştırılabilir.

Bu tür ticari rekabet etmeme yükümlülükleri de teşebbüsler arasında rekabeti sınırlandırabileceğinden 4054 sayılı Kanun bakımından incelenir. Asıl işlemle doğrudan ilgili, gerekli ve orantılı olan sınırlamalar yan sınırlama sayılabilirken, asıl işlemden bağımsız veya gereğinden geniş yasaklar rekabet ihlali oluşturabilir.

Dolayısıyla şirketler arası bir rekabet etmeme anlaşması ile işçi-işveren arasındaki rekabet etmeme anlaşmasının hukuki rejimi aynı değildir.

12. Hukuki Sonuçlar Bakımından Fark

12.1. No-poach anlaşmasının sonuçları

4054 sayılı Kanun’a aykırı bir no-poach anlaşmasının başlıca sonuçları şunlardır:

İdari para cezası

4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca, Kanun’un 4. maddesini ihlal eden teşebbüslere yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verilebilir. İhlalde belirleyici etkisi bulunan yönetici veya çalışanlara da teşebbüse verilen cezanın yüzde beşine kadar idari para cezası uygulanabilir.

Geçersizlik

4054 sayılı Kanun’un 56. maddesine göre Kanun’un 4. maddesine aykırı anlaşmalar geçersizdir ve bu anlaşmalardan doğan edimlerin ifası istenemez. Bu nedenle hukuka aykırı bir no-poach anlaşmasına dayanılarak diğer işverenden “çalışanımızı işe aldınız” gerekçesiyle cezai şart veya tazminat talep edilmesi mümkün değildir.

Tazminat sorumluluğu

Rekabet ihlali nedeniyle zarar gören çalışanlar ve diğer kişiler, 4054 sayılı Kanun’un 57 ve 58. maddelerine dayanarak tazminat isteyebilir.

Çalışanın zararı;

Daha yüksek ücretli işe geçememe,
İş teklifinin geri çekilmesi,
Ücret artışının baskılanması,
Prim ve yan hak kaybı,
İşsiz kalma,
Kariyer gelişiminin gecikmesi

şeklinde ortaya çıkabilir.

Kanunda belirtilen koşulların bulunması hâlinde hâkim, zarar görenin talebi üzerine maddi zararın veya ihlalden elde edilen ya da elde edilmesi muhtemel kârın üç katına kadar tazminata hükmedebilir.

12.2. Rekabet etmeme anlaşmasının sonuçları

Geçerli bir rekabet etmeme anlaşmasına aykırı davranan işçi, işverenin uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.

TBK m.446 uyarınca;

İşveren uğradığı gerçek zararı isteyebilir.
Sözleşmede cezai şart kararlaştırılmışsa cezai şart talep edilebilir.
İşçi cezai şartı aşan zarardan da sorumlu olabilir.
Sözleşmede yazılı olarak açıkça saklı tutulmuşsa ve koşulları varsa işveren, rekabete aykırı davranışın durdurulmasını da isteyebilir.

Ancak işveren, öncelikle geçerli bir rekabet yasağı bulunduğunu ortaya koymalıdır. Yazılılık, korunmaya değer bilgi, önemli zarar ihtimali ve ölçülülük şartları bulunmuyorsa cezai şart veya tazminat talebi reddedilebilir.

13. Rekabet Etmeme Yasağının Sona Ermesi

TBK m.447 uyarınca rekabet yasağı;

İşverenin yasağın sürdürülmesinde gerçek bir menfaatinin kalmaması,
İş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın işveren tarafından feshedilmesi,
İş sözleşmesinin işverene yüklenebilen bir nedenle işçi tarafından feshedilmesi

hâllerinde sona erer.

Örneğin işveren işçiyi haklı bir sebep bulunmaksızın işten çıkarmışsa, sonrasında aynı işçinin sektörde çalışmasını rekabet yasağına dayanarak engellemesi kural olarak mümkün olmayacaktır.

No-poach anlaşmasında ise bu tür bir sona erme düzeni yoktur. Anlaşmanın rekabeti sınırlayıcı bağımsız bir kartel niteliğinde olması hâlinde, başlangıçtan itibaren 4054 sayılı Kanun’a aykırılık ve geçersizlik gündeme gelir.

14. İspat Bakımından Fark

No-poach anlaşmasının ispatı

No-poach anlaşması;

E-posta yazışmaları,
WhatsApp veya Teams mesajları,
Toplantı tutanakları,
İşe alım talimatları,
Rakip çalışanlarının listeleri,
İş teklifinin diğer şirketin talebiyle geri çekilmesi,
İnsan kaynakları yöneticileri arasındaki iletişim,
İşe almanın mevcut işveren onayına bağlandığını gösteren belgeler,
Çalışan transferlerinin anlaşma sonrasında sistematik biçimde durması

gibi delillerle ispatlanabilir.

4054 sayılı Kanun’un 59. maddesine göre rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar her türlü delille ispatlanabilir. Rekabetin bozulduğu izlenimi veren yeterli delillerin sunulması hâlinde uyumlu eylem bulunmadığını ispat yükü davalı teşebbüslere geçebilir.

Rekabet etmeme anlaşmasının ispatı

Rekabet etmeme uyuşmazlığında işverenin öncelikle;

Yazılı sözleşmeyi,
İşçinin eriştiği özel bilgileri,
Bilgilerin işverene özgü niteliğini,
Bilgilerin kullanılmasının önemli zarar doğurabileceğini,
İşçinin yasak kapsamındaki faaliyette bulunduğunu

ispatlaması gerekir.

İşçinin yalnızca rakip bir şirkette çalışmaya başlaması her durumda tazminat için yeterli değildir. Yeni görev ile eski görev, kullanılan bilgiler, faaliyet alanı, müşteri çevresi ve sözleşmenin sınırları somut olarak değerlendirilmelidir.

15. Görevli Merci ve Yargısal Yol

No-poach anlaşmaları bakımından idari denetim Rekabet Kurulu tarafından yürütülür. Rekabet Kurumu ihbar, şikâyet veya resen inceleme yapabilir; yerinde inceleme ve bilgi isteme yetkilerini kullanabilir.

İhlal nedeniyle özel hukuk tazminatı isteyen çalışan ise adli yargıda dava açabilir. Tazminat davasında 4054 sayılı Kanun’un 56-59. maddeleri uygulanır.

İş sözleşmesi sona erdikten sonraki rekabet etmeme yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklar, TTK m.4/1-c’de mutlak ticari dava olarak düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de 4 Nisan 2024 tarihli, E.2023/153, K.2024/93 sayılı kararında bu düzenlemeyi ve TBK’daki rekabet yasağı hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmemiştir. Bu nedenle iş sözleşmesi sonrasındaki TBK m.444-447 uyuşmazlıklarında Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu yönündeki kanuni düzenleme geçerliliğini korumaktadır.

Buna karşılık iş ilişkisi devam ederken sadakat borcunun ihlali niteliğindeki rekabet davranışlarından doğan uyuşmazlıklar, doğrudan iş ilişkisiyle bağlantılı olması nedeniyle farklı görev değerlendirmelerine konu olabilir. Bu sebeple talebin TBK m.396’daki sadakat borcuna mı, yoksa iş sözleşmesi sonrasındaki TBK m.444 rekabet yasağına mı dayandığı açık şekilde belirlenmelidir.

16. Örnekler Üzerinden Ayrım

Örnek 1: Açık no-poach karteli

A ve B teknoloji şirketleri, insan kaynakları yöneticileri aracılığıyla birbirlerinin yazılım mühendislerine teklif yapmamaya karar vermiştir.

Bu anlaşma;

İşverenler arasında kurulmuştur.
Çalışanlar anlaşmanın tarafı değildir.
Çalışan hareketliliğini sınırlandırmaktadır.
İşgücünü işverenler arasında yapay olarak paylaşmaktadır.

Bu nedenle kural olarak no-poach karteli ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlalidir.

Örnek 2: İşçiyle geçerli rekabet etmeme anlaşması

Bir ilaç şirketinin üst düzey Ar-Ge çalışanı, şirketin gizli formüllerine ve henüz piyasaya çıkmamış ürün bilgilerine erişmektedir. İşçiyle yazılı olarak, işten ayrıldıktan sonra bir yıl boyunca Türkiye’de aynı ürün grubunda doğrudan rakip bir şirkette çalışmamasına ilişkin sözleşme yapılmıştır.

Yer, süre, faaliyet konusu ve korunmaya değer sırların niteliği bakımından ölçülü ise bu sözleşme TBK m.444-445 kapsamında geçerli olabilir.

Örnek 3: Geçersiz veya aşırı rekabet yasağı

Bir mağaza kasiyerinin, işten ayrıldıktan sonra iki yıl boyunca Türkiye’de hiçbir perakende şirketinde çalışamayacağı kararlaştırılmıştır.

Kasiyerin işverene önemli zarar verebilecek müşteri çevresi veya üretim sırrına erişimi bulunmuyorsa ve yasak bütün perakende sektörünü kapsıyorsa sözleşmenin geçerliliği ciddi biçimde tartışmalı olacaktır.

Örnek 4: Proje sözleşmesine bağlı ayartmama hükmü

İki şirket, altı aylık ortak yazılım projesi yürütmekte ve projede görev yapan beş kilit çalışanın ticari sırlarına karşılıklı erişim sağlamaktadır. Taraflar yalnızca bu beş çalışana, proje süresi ve projeden sonraki kısa bir dönem için aktif teklif yapmamayı kararlaştırmıştır.

Hüküm doğrudan projeyle bağlantılı, nesnel olarak gerekli ve ölçülü ise yan sınırlama olarak değerlendirilebilir. Ancak yasağın tarafların bütün çalışanlarını ve uzun bir süreyi kapsaması hâlinde no-poach ihlali riski doğar.

17. Şirketler Açısından Sözleşme Hazırlama İlkeleri

Şirketler, no-poach ile rekabet etmeme hükümlerini birbirinin yerine kullanmamalıdır.

İşçiyle yapılacak rekabet etmeme sözleşmesinde;

İşçinin eriştiği korunmaya değer bilgiler açıkça belirlenmeli,
Yasaklanan faaliyet somutlaştırılmalı,
Coğrafi alan dar tutulmalı,
Süre gerçek korunma ihtiyacına göre belirlenmeli,
Genel mesleki tecrübenin kullanılması engellenmemeli,
Cezai şart ölçülü düzenlenmeli,
Rekabete aykırı davranışın durdurulmasını isteme hakkı yazılı olarak saklı tutulmalı,
İş sözleşmesinin sona erme nedenleri dikkate alınmalıdır.

Şirketler arasındaki çalışan ayartmama hükümlerinde ise;

Meşru bir asıl sözleşme bulunmalı,
Sınırlamanın bu sözleşmeyle doğrudan bağlantısı kurulmalı,
Gizlilik sözleşmesi gibi daha hafif araçların yeterli olup olmadığı değerlendirilmelidir,
Hüküm yalnızca kilit personele uygulanmalı,
Aktif teklif yasağı ile işe alma yasağı birbirinden ayrılmalı,
Kendiliğinden başvuran çalışanların işe alınmasının engellenmemesi tercih edilmeli,
Süre, coğrafi alan ve çalışan grubu açıkça sınırlandırılmalı,
Hükmün gerekliliğini gösteren değerlendirmeler kayıt altına alınmalıdır.

Sonuç

No-poach anlaşması ile rekabet etmeme anlaşması, çalışan hareketliliğini sınırlandırabilmeleri nedeniyle benzer görünmekle birlikte farklı hukuki yapılardır.

No-poach anlaşması, bağımsız işverenlerin birbirlerinin çalışanlarına teklif yapmamak veya bu çalışanları işe almamak konusunda anlaşmalarıdır. Çalışan bu anlaşmanın tarafı değildir. Bağımsız ve çıplak bir no-poach anlaşması, işgücünün işverenler arasında paylaşılması sonucunu doğurduğundan 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında kural olarak amaç bakımından rekabet ihlali ve kartel sayılmaktadır.

Rekabet etmeme anlaşması ise işçi ile işveren arasında kurulur. İşçi, iş ilişkisinin sona ermesinden sonra belirli faaliyetlerden kaçınmayı üstlenir. Bu anlaşma kendiliğinden hukuka aykırı değildir; ancak yazılı olması, işçinin müşteri çevresi veya iş sırlarına erişmesi, bu bilgilerin kullanılmasının önemli zarar doğurabilecek nitelikte bulunması ve yasağın yer, süre ve faaliyet konusu bakımından ölçülü olması gerekir.

No-poach anlaşmasının hukuka aykırı olması hâlinde idari para cezası, sözleşmenin geçersizliği ve zarar gören çalışanların tazminat talepleri gündeme gelir. Geçerli bir rekabet etmeme anlaşmasının ihlalinde ise işveren, işçiden zararının ve kararlaştırılmışsa cezai şartın ödenmesini; gerekli şartlar varsa rekabete aykırı faaliyetin durdurulmasını talep edebilir.

Sonuç olarak hukuki ayrım, yalnızca sözleşmeye verilen isim üzerinden değil; tarafların kimliği, sınırlamanın kime yöneldiği, korunmak istenen menfaat, anlaşmanın ekonomik amacı ve sınırlamanın gereklilik-orantılılık düzeyi birlikte değerlendirilerek yapılmalıdır.

Hukuk Makaleleri