Sınır Ötesi Şirket Perdesi Borcu Gizleyebilir mi? Mal Kaçırma Amacıyla Kurulan Yurt Dışı Şirketlerin Geçerliliği ve Hukuki Yaptırımlar

Sınır Ötesi Şirket Perdesi Borcu Gizleyebilir mi? Mal Kaçırma Amacıyla Kurulan Yurt Dışı Şirketlerin Geçerliliği ve Hukuki Yaptırımlar

Giriş

Borçlunun malvarlığını alacaklıların erişiminden uzaklaştırmak amacıyla yurt dışında şirket kurması, uygulamada çoğunlukla “offshore şirket”, “paravan şirket”, “holding şirketi” veya “nominee ortaklı şirket” modelleri üzerinden gerçekleştirilmektedir. Borçlu; taşınmazlarını, şirket paylarını, ticari kazançlarını, fikrî mülkiyet haklarını, banka hesaplarını veya diğer ekonomik değerlerini kurduğu yabancı şirkete aktararak malvarlığının artık kendisine ait olmadığını ileri sürebilmektedir.

Ancak şirketin başka bir ülkede kurulmuş olması, devredilen malvarlığını mutlak biçimde alacaklılardan koruyan bir hukuki dokunulmazlık sağlamaz. Buna karşılık, şirketin alacaklıdan mal kaçırma amacıyla kurulmuş olması da tek başına şirketin ve şirket tarafından gerçekleştirilen bütün işlemlerin baştan itibaren kesin hükümsüz sayılması sonucunu doğurmaz.

Hukuki değerlendirmede üç ayrı konu birbirinden ayrılmalıdır:

1. Yabancı şirketin kuruluşunun ve tüzel kişiliğinin geçerliliği,
2. Borçlu ile yabancı şirket arasında gerçekleştirilen malvarlığı devirlerinin geçerliliği,
3. Şirket tüzel kişiliğinin alacaklılara karşı ileri sürülüp sürülemeyeceği.

Bu ayrım yapılmadan “şirket geçersizdir” veya “bütün işlemler kesin hükümsüzdür” şeklinde genel bir sonuca ulaşılması hukuken doğru değildir.

Yurt Dışında Kurulan Şirket Hukuken Geçerli midir?

Bir yabancı şirketin tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, kuruluş şartları, ortaklarının sorumluluğu ve hak ehliyeti kural olarak şirket statüsünde gösterilen idare merkezinin hukukuna göre belirlenir. MÖHUK’un 9’uncu maddesine göre tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyetleri statülerindeki idare merkezi hukukuna tabidir. Bununla birlikte şirketin görünürdeki merkezi yurt dışında olmasına rağmen fiilî idare merkezinin Türkiye’de bulunması hâlinde Türk hukukunun uygulanması gündeme gelebilir.

Bu nedenle örneğin İngiltere, Hollanda, Dubai, Malta veya başka bir ülkede usulüne uygun şekilde tescil edilen bir şirket, kurulduğu ülke hukuku bakımından tüzel kişilik kazanmışsa, sırf kurucusunun alacaklılarından mal kaçırma amacı taşıdığı gerekçesiyle otomatik olarak yok sayılmaz.

Şirket kurucusunun iç dünyasındaki kötü niyet veya ekonomik saik, tek başına şirketin tescilini hükümsüz hâle getirmez. Şirketin kuruluş işlemlerinin geçersizliği, feshi veya sicilden silinmesi öncelikle kuruluş ülkesinin şirketler hukukuna göre değerlendirilir. Türk hukukunda dahi anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemeyeceği; kuruluşta kanuna aykırılık bulunması ve alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatlerinin önemli şekilde tehlikeye düşmesi hâlinde belirli şartlarla fesih istenebileceği kabul edilmiştir. Bu düzenleme, şirketin kuruluşundaki hukuka aykırılığın dahi her zaman geçmişe etkili bir kesin hükümsüzlük sonucu doğurmadığını göstermektedir.

Dolayısıyla temel kural şudur:

Mal kaçırma amacıyla kurulmuş olsa bile yabancı şirket, kuruluş ülkesinin hukukuna göre geçerli biçimde tüzel kişilik kazanmışsa kendiliğinden kesin hükümsüz değildir.

Ancak bu sonuç, şirketin alacaklılara karşı her durumda bağımsız bir tüzel kişi olarak korunacağı anlamına gelmez.

Şirketin Kuruluşu ile Malvarlığı Devirleri Aynı Hukuki İşlem Değildir

Yabancı şirketin geçerli olması, borçlunun bu şirkete yaptığı her devrin de geçerli ve alacaklılara karşı ileri sürülebilir olduğu anlamına gelmez.

Örneğin borçlu, kurulmuş ve hukuken geçerli bir yabancı şirkete;

• taşınmazını bedelsiz devretmiş,
• piyasa değerinin çok altında satış yapmış,
• banka hesabındaki parayı borç veya sermaye ödemesi görünümü altında aktarmış,
• gerçek bedeli ödenmemiş bir hisse devri gerçekleştirmiş,
• ticari faaliyetini ve müşteri portföyünü karşılıksız bırakmış,
• marka, patent veya lisans gelirlerini şirkete yönlendirmiş

olabilir.

Bu durumda şirket geçerliliğini korusa bile her bir devir işlemi ayrıca muvazaa, kesin hükümsüzlük, tasarrufun iptali, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ve tüzel kişilik perdesinin aralanması hükümleri bakımından incelenir.

Malvarlığı Devirleri Muvazaalı Sayılabilir mi?

Türk Borçlar Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre sözleşmenin türü ve içeriği belirlenirken tarafların kullandıkları görünüşteki sözcükler değil, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.

Borçlu ile yabancı şirket arasında gerçekte mülkiyeti devretme iradesi bulunmadığı hâlde yalnızca alacaklılara karşı bir devir görüntüsü yaratılmışsa mutlak muvazaa söz konusu olabilir. Örneğin taşınmaz şirket adına kaydedilmiş olmakla birlikte taşınmazı kullanmaya, gelirlerini almaya ve taşınmaz hakkında karar vermeye borçlu devam ediyorsa görünürdeki devir işleminin gerçekliği tartışmalı hâle gelir.

Nispi muvazaada ise taraflar görünürde satış sözleşmesi yapmakta, ancak gerçekte bağışlama veya başka bir işlem gerçekleştirmektedir. Bu durumda görünürdeki işlem tarafların gerçek iradesini yansıtmadığı için geçersiz olur; gizlenen işlemin geçerliliği ise kendi şekil ve esas şartlarına göre ayrıca değerlendirilir.

Muvazaa tespit edildiğinde sonuç, yabancı şirketin bütün tüzel kişiliğinin ortadan kalkması değil, dava konusu somut devir işleminin geçersizliğinin veya gerçek hukuki niteliğinin belirlenmesidir.

Bütün İşlemler Kesin Hükümsüz Sayılır mı?

Türk Borçlar Kanunu’nun 27’nci maddesine göre kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırı ya da konusu imkânsız sözleşmeler kesin hükümsüzdür.

Ancak bir işlemin alacaklılardan mal kaçırma amacı taşıması, her durumda TBK m.27 anlamında kesin hükümsüz olduğu sonucunu doğurmaz. Çünkü kanun koyucu, borçlunun geçerli bir hukuki işlemle malını üçüncü kişiye devretmiş olmasına rağmen alacaklısını zarara uğrattığı durumlar için özel olarak tasarrufun iptali yolunu düzenlemiştir.

Bu nedenle uygulamada çoğu mal kaçırma işleminde sonuç “herkese karşı kesin hükümsüzlük” değil, işlemin belirli alacaklıya karşı ileri sürülememesi şeklinde ortaya çıkar.

Kesin hükümsüzlük daha çok hukuki işlemin doğrudan yasaklanmış bir amacı gerçekleştirmesi, sahte bir hukuki yapının suç faaliyetinin parçası olması veya sözleşmenin içeriğinin emredici hukuk kurallarını açıkça ihlal etmesi hâllerinde gündeme gelir.

Buna göre:

• Şirketin bütün işlemleri topluca kesin hükümsüz kabul edilmez.
• Hukuka aykırılıkla bağlantılı her işlem ayrı ayrı incelenir.
• Şirketin gerçek ve bağımsız ticari faaliyetleri geçerliliğini sürdürebilir.
• Mal kaçırma amacıyla gerçekleştirilen belirli devirler iptal edilebilir veya alacaklıya karşı etkisiz hâle getirilebilir.
• Şirket tüzel kişiliği korunmakla birlikte ortak veya hâkim kişi de borçtan sorumlu tutulabilir.

Tasarrufun İptali Davası Bakımından Sonuç

İcra ve İflas Kanunu’nun 277 ve devamı maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptali davası, borçlunun alacaklısından mal kaçırmak amacıyla yaptığı işlemlere karşı başvurulabilecek temel hukuki yollardan biridir.

İİK m.280 uyarınca malvarlığı borçlarına yetmeyen borçlunun alacaklılarına zarar verme kastıyla yaptığı işlemler; borçlunun mali durumunun ve zarar verme kastının işlemin diğer tarafınca bilindiği veya bilinmesini gerektiren açık emarelerin bulunduğu hâllerde iptal edilebilir.

Yabancı şirketin;

• borçlunun kendisi tarafından yönetilmesi,
• şirket sermayesinin fiilen borçlu tarafından sağlanması,
• ortak veya yöneticilerin borçlunun aile üyeleri ya da yakın çevresinden oluşması,
• devrin takip veya dava tehdidinden hemen sonra yapılması,
• devir karşılığında gerçek bir bedel ödenmemesi,
• satış bedelinin kısa süre sonra şirkete veya borçluya geri dönmesi,
• şirketin bağımsız çalışanı, ofisi veya ticari faaliyeti bulunmaması,
• şirket hesaplarının borçlunun kişisel giderlerinde kullanılması

şirketin borçlunun mali durumunu ve zarar verme kastını bildiğini gösteren emareler olarak değerlendirilebilir.

Tasarrufun iptali kararı, klasik anlamda tapu kaydını veya şirket adına yapılan tescili tamamen ortadan kaldırmaz. Davacı alacaklı, dava konusu mal üzerinde alacağı ve ferileriyle sınırlı olarak cebri icra yoluyla haciz ve satış isteme yetkisi kazanır. Taşınmazın üçüncü kişi adına olan kaydı düzeltilmeden de haciz ve satış talep edilebilir.

Bu nedenle tasarrufun iptali, esas itibarıyla nispi etkisizlik doğurur. İşlem taraflar arasında ve diğer üçüncü kişiler bakımından varlığını sürdürebilir; ancak davayı kazanan alacaklıya karşı ileri sürülemez.

İptal davası hakkı, kural olarak dava konusu tasarruf tarihinden itibaren beş yıllık hak düşürücü süreye tabidir.

Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması

Şirketler hukukunda temel ilke, şirketin malvarlığı ile ortakların malvarlığının birbirinden ayrı olmasıdır. Ancak tüzel kişilik yalnızca borçlardan kaçınmak, alacaklıları zarara uğratmak veya hukuki sorumluluğu etkisizleştirmek için araç olarak kullanılıyorsa “tüzel kişilik perdesinin aralanması” gündeme gelebilir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bu kurumun sınırlı sorumluluk ve malvarlığı ayrılığı ilkelerinin istisnası olduğunu; ancak tüzel kişiliğin arkasına saklanılarak dürüstlük kuralına aykırı davranılması ve üçüncü kişilerin zarara uğratılması hâlinde uygulanabileceğini kabul etmektedir. Mahkeme kararıyla kaldırılan şirketin tüzel kişiliği değil, somut uyuşmazlık bakımından şirket ile perde arkasındaki kişi arasındaki malvarlığı ayrılığıdır.

Perdenin aralanmasında özellikle şu olgular önem taşır:

• Şirket ile ortağın malvarlıklarının birbirine karışması,
• Şirket hesabından ortağın kişisel harcamalarının yapılması,
• Şirketin yeterli sermayeden bilinçli olarak yoksun bırakılması,
• Şirketin bağımsız karar alma ve ticari faaliyet kapasitesinin bulunmaması,
• Aynı yöneticiler ve ortak hesaplarla tek merkezden yönetim,
• Borçlu ile şirketin dışarıya karşı tek kişi gibi hareket etmesi,
• Faaliyetlerin ve gelirlerin borçlu şirketten yeni şirkete karşılıksız aktarılması,
• Yeni şirketin yalnızca eski şirketin borçlarından kurtulmak amacıyla kurulması,
• Mal kaçırma amacıyla şirketler arasında sürekli ve karşılıksız varlık transferleri yapılması.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/19-94 Esas, 2020/358 Karar sayılı kararında da tüzel kişilik perdesinin çapraz olarak aralanması değerlendirilmiş; şirketlerin aynı kişi tarafından yönetilmesi veya aynı ortaklara sahip olması tek başına yeterli görülmemiş, alacaklıdan mal kaçırma ve zarar verme amacıyla kötü niyetli işlemler yapıldığının somut verilerle kanıtlanması aranmıştır.

Dolayısıyla yalnızca şirketlerin aynı kişiye ait olması, yöneticilerinin akraba olması veya aynı sektörde faaliyet göstermesi yeterli değildir. Organik bağın yanında mal kaçırma amacı, malvarlığı karışıklığı, iktisadi bütünlük ve tahsil kabiliyetinin bilinçli biçimde ortadan kaldırılması da ortaya konulmalıdır.

Şartların oluşması hâlinde borçlunun kişisel borcu için yabancı şirkete veya yabancı şirketin borcu için hâkim ortağa başvurulması mümkün olabilir. Buna “ters” veya “çapraz” perde aralama denilmektedir.

Yurt Dışı Şirketin Bağımsız Ticari İşlemleri Ne Olur?

Şirketin mal kaçırma amacıyla kullanıldığının tespit edilmesi, şirketin yaptığı bütün sözleşmelerin geçmişe etkili olarak hükümsüz hâle gelmesi sonucunu doğurmaz.

Şirketin gerçek bir ticari faaliyet kapsamında, iyi niyetli üçüncü kişilerle yaptığı ve piyasa şartlarına uygun sözleşmeler kural olarak korunur. Örneğin şirketin gerçek bir müşteriye mal satması, çalışan istihdam etmesi, bağımsız bir tedarikçiden hizmet alması veya rayiç bedelle taşınmaz edinmesi sırf ortaklarından birinin borçlu olması nedeniyle geçersiz sayılmaz.

Hukuki müdahale, esas olarak mal kaçırma planıyla bağlantılı işlemlere yönelir. Bu yaklaşım hukuki güvenlik ve iyi niyetli üçüncü kişilerin korunması bakımından zorunludur.

Ceza Hukuku Bakımından Riskler

Yurt dışında şirket kurulması veya bu şirkete mal devredilmesi tek başına suç değildir. Ceza sorumluluğu, gerçekleştirilen fiillerin kanunda tanımlanan belirli bir suçun unsurlarını taşıması hâlinde doğar.

İcra ve İflas Kanunu m.331

Borçlunun alacaklısını zarara sokmak amacıyla mallarını mülkünden çıkarması, gizlemesi, muvazaa yoluyla başkasına geçirmesi veya gerçekte mevcut olmayan borçlar ikrar ederek malvarlığını yapay biçimde azaltması, İİK m.331 kapsamında ceza sorumluluğu doğurabilir. Düzenlemenin uygulanması bakımından takip zamanı, aciz belgesi veya alacağın tahsil edilememesi ve şikâyet koşulları ayrıca değerlendirilir.

Yurt dışı şirket, borçlunun malvarlığını gizlemek veya görünürde başkasına ait göstermek için kullanılmışsa bu işlemler suçun maddi delilleri arasında yer alabilir.

Hileli İflas

Borçlu tacir hakkında iflas kararı verilmişse ve malvarlığının eksiltilmesine yönelik hileli tasarruflar gerçekleştirilmişse TCK m.161’de düzenlenen hileli iflas suçu gündeme gelebilir. Bu suçun oluşabilmesi için hileli tasarruflardan önce veya sonra iflasa karar verilmiş olması gerekir.

Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama

Yabancı şirkete aktarılan para veya malvarlığı değeri başka bir suçtan elde edilmişse ve işlem, kaynağı gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiği izlenimi yaratmak amacıyla gerçekleştirilmişse TCK m.282 kapsamındaki aklama suçu oluşabilir. Salt medeni hukuk borcundan kaçınmak amacıyla para transferi yapılması kendiliğinden aklama suçu oluşturmaz; aktarılan malvarlığının kanunda aranan nitelikte bir öncül suçtan kaynaklanması gerekir.

Ayrıca sahte sözleşme, gerçeğe aykırı fatura, sahte şirket kararı veya yanıltıcı muhasebe kaydı kullanılması hâlinde belgede sahtecilik, dolandırıcılık veya vergi kaçakçılığı suçları somut olayın özelliklerine göre ayrıca gündeme gelebilir.

Vergi ve Kara Para Aklamayla Mücadele Riskleri

Yurt dışı şirketin gerçek sahibinin başka kişiler veya nominee yöneticiler arkasına gizlenmesi, gerçek faydalanıcı yükümlülükleri bakımından önemli risk doğurur.

MASAK düzenlemelerinde tüzel kişilerin gerçek faydalanıcısının tespit edilmesi öngörülmekte; yüzde 25’i aşan pay sahipliği tek başına yeterli olmadığında tüzel kişiyi nihai olarak kontrol eden gerçek kişinin belirlenmesi aranmaktadır. Finansal kuruluşlar, müşteri ve gerçek faydalanıcı hakkında ilave bilgi istemek, bilgileri güncellemek ve şüpheli işlemleri bildirmekle yükümlüdür.

Gelir İdaresi düzenlemelerinde de tüzel kişileri nihai olarak kontrol eden kişilerin gerçek faydalanıcı olarak bildirilmesine ilişkin yükümlülükler bulunmaktadır.

Şirketin fiilî yönetiminin Türkiye’den yürütülmesi, gelirlerin Türkiye’de doğması veya şirketin sadece vergisel yükümlülükleri gizlemek için kullanılması hâlinde;

• kurumlar vergisi,
• gelir vergisi,
• transfer fiyatlandırması,
• kontrol edilen yabancı kurum kazancı,
• örtülü kazanç dağıtımı,
• çifte vergilendirme anlaşmaları,
• gerçek faydalanıcı bildirimi,
• vergi ziyaı ve kaçakçılık

bakımından ayrıca inceleme yapılması gerekir.

Yurt dışı şirket tescili, gelirin ekonomik gerçekliğini veya şirketin fiilî yönetim merkezini kendiliğinden değiştirmez.

Alacaklı Hangi Hukuki Yollara Başvurabilir?

Mal kaçırma amacıyla kurulan yabancı şirketlere karşı başvurulabilecek hukuki yollar somut olayın özelliklerine göre birlikte veya terditli olarak ileri sürülebilir:

• İİK m.277 ve devamına dayalı tasarrufun iptali davası,
• TBK m.19’a dayalı muvazaanın tespiti ve işlemin geçersizliği,
• Tüzel kişilik perdesinin aralanması ve şirketin borçtan sorumluluğu,
• Haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı alacak davası,
• Şirket payları, temettü alacakları ve Türkiye’deki malvarlığı üzerinde ihtiyati haciz,
• Yabancı ülkedeki şirket payları ve malvarlığı üzerinde yerel hukuk uyarınca dondurma veya haciz tedbiri,
• Şirket kayıtları, banka hareketleri ve gerçek faydalanıcı bilgilerinin celbi,
• Ceza soruşturması ve mali inceleme talebi.

Ancak yabancı ülkedeki banka hesabı, taşınmaz veya şirket payı üzerinde Türkiye’de verilen kararın doğrudan uygulanması çoğunlukla mümkün değildir. Malvarlığının bulunduğu ülkede tanıma, tenfiz, yerel icra veya ihtiyati tedbir süreci yürütülmesi gerekebilir. MÖHUK da yabancı ilamların Türkiye’de icrası bakımından tenfiz kararı aramakta; aynı temel prensip Türk kararlarının yabancı ülkelerde icrasında ilgili ülke hukukuna göre işlem yapılmasını gerektirmektedir.

Mal Kaçırma Amacını Gösteren Başlıca Deliller

Uyuşmazlıklarda doğrudan “mal kaçırma protokolü” gibi açık bir belgeye nadiren rastlanır. Amaç çoğunlukla dolaylı deliller ve hayatın olağan akışı üzerinden ispatlanır.

Şirketin borcun doğmasından veya davanın açılmasından hemen sonra kurulması, şirket sermayesinin borçlu tarafından karşılanması, gerçek bedel ödenmeden varlık devredilmesi, şirketin ayrı personel ve faaliyete sahip olmaması, malın kullanımının borçluda kalması, şirket hesabından borçlunun kişisel giderlerinin karşılanması, şirket gelirlerinin borçlunun kontrolünde bulunması ve şirket ile borçlu arasında ticari gerekçesi açıklanamayan para hareketleri önemli delillerdir.

Yargıtay da aynı adres, aynı yöneticiler veya aynı faaliyet alanının tek başına yeterli olmadığını; bunların kötü niyetli işlemler, malvarlığı karışıklığı ve alacağın tahsilini engelleyen somut olgularla desteklenmesi gerektiğini kabul etmektedir.

Sonuç

Mal kaçırma amacıyla yurt dışında şirket kurulması hâlinde hukuki sonuç, şirketin ve bütün işlemlerinin otomatik olarak kesin hükümsüz sayılması değildir.

Yabancı şirket, kuruluş ülkesinin hukukuna göre geçerli şekilde kurulmuşsa kural olarak tüzel kişiliğini korur. Ancak bu şirketin alacaklılardan mal kaçırmak için araç olarak kullanıldığı ispatlanırsa:

• Borçlu ile şirket arasındaki görünüşteki işlemler muvazaa nedeniyle geçersiz sayılabilir.
• Emredici hukuk kurallarına veya kamu düzenine doğrudan aykırı işlemler kesin hükümsüz olabilir.
• Malvarlığı devirleri tasarrufun iptali davasıyla alacaklıya karşı etkisiz hâle getirilebilir.
• Şirket tüzel kişiliğinin perdesi aralanarak şirket, hâkim ortak veya bağlantılı şirketler borçtan sorumlu tutulabilir.
• Dava konusu mal, şirket adına kayıtlı kalmasına rağmen alacaklı tarafından haczettirilip sattırılabilir.
• Fiilin özelliklerine göre İİK m.331, hileli iflas, aklama, sahtecilik, dolandırıcılık veya vergi kaçakçılığı yönünden ceza sorumluluğu doğabilir.
• Gerçek faydalanıcının gizlenmesi bankacılık, MASAK ve vergi mevzuatı bakımından idari ve cezai yaptırımlara yol açabilir.

Bu nedenle yurt dışı şirket modeli, borçlunun malvarlığını hukuken görünmez veya dokunulmaz hâle getirmez. Hukuk, şirket tüzel kişiliğine saygı göstermekle birlikte, bu kişiliğin dürüstlük kuralına aykırı biçimde alacaklıları zarara uğratmak için kullanılmasını korumaz. Belirleyici olan şirketin hangi ülkede kurulduğu değil; şirketin ekonomik gerçekliği, malvarlığı devirlerinin karşılığı, gerçek faydalanıcısı ve alacağın tahsilini engellemeye yönelik kötü niyetli bir organizasyonun bulunup bulunmadığıdır.