Şirket Başka Ülkede, Malvarlığı Kimin? Offshore Yapılarla Mal Kaçırma, OECD Ölçütleri ve Yargıtay’ın Zamanaşımı Duvarı

Offshore şirketler; uluslararası ticaret, yatırım, finansman, fikrî mülkiyet yönetimi ve grup şirketlerinin organizasyonu gibi meşru amaçlarla kullanılabilir. Bir şirketin düşük vergili bir ülkede kurulması veya banka hesabının başka bir ülkede bulunması, tek başına hukuka aykırılık oluşturmaz.

Ancak offshore yapı; gerçek malikin gizlenmesi, alacaklıların ulaşabileceği malvarlığının görünürde üçüncü bir kişiye geçirilmesi, vergi yükümlülüklerinin saklanması, suç gelirlerinin aklanması veya ekonomik faaliyeti bulunmayan paravan şirketler üzerinden para hareketlerinin karmaşıklaştırılması amacıyla kullanılıyorsa hukuki değerlendirme tamamen değişir.

Bu nedenle temel soru, şirketin “offshore” olup olmadığı değil; şirketin gerçek bir ticari faaliyete sahip bulunup bulunmadığı, malvarlığını fiilen kimin kontrol ettiği ve yapının hangi amaçla kurulduğudur.

OECD’ye göre offshore şirket nedir?

OECD düzenlemelerinde bütün hukuk sistemleri bakımından geçerli, tek ve kesin bir “offshore şirket” tanımı bulunmamaktadır. OECD daha çok;

• Offshore yapılar,
• Paravan veya kabuk şirketler,
• Sıfır ya da nominal vergi uygulayan ülkeler,
• Gerçek faydalanıcının gizlenmesi,
• Ekonomik faaliyet ve özün bulunmaması,
• Vergi şeffaflığı ve bilgi değişimi,

kavramları üzerinden değerlendirme yapmaktadır.

Dolayısıyla bir şirketin offshore niteliği yalnızca kurulduğu ülkenin vergi oranına göre belirlenmez. Şirketin faaliyet merkezi, yöneticileri, çalışanları, karar alma süreçleri, gelirinin kaynağı, banka hesaplarının bulunduğu ülkeler ve gerçek faydalanıcısı birlikte incelenmelidir.

OECD’nin yaklaşımına göre özellikle gerçek ticari faaliyetle bağdaşmayan çok katmanlı şirket zincirleri, nominal yöneticiler, başka kişiler adına tutulan paylar ve malvarlığının hukuki sahibi ile gerçek faydalanıcısının ayrılması önemli risk göstergeleridir. OECD, farklı ülkelerde peş peşe şirketler ve hukuki düzenlemeler kurulmasının, malvarlığının gerçek sahibinin tespitini ve suç konusu varlıkların geri alınmasını güçleştirebildiğini belirtmektedir.

Offshore şirket kavramının temel unsurları

Bir şirketin offshore yapı olarak nitelendirilmesinde aşağıdaki özelliklerden biri veya birkaçı bulunabilir:

1. Kuruluş yeri ile ekonomik faaliyet yeri farklıdır

Şirket bir ülkede kurulmuş olmasına rağmen müşterileri, yöneticileri, çalışanları, malvarlığı ve karar alma merkezi başka bir ülkede bulunabilir.

Örneğin Britanya Virjin Adaları’nda kurulan bir şirketin bütün faaliyetlerinin İstanbul’dan yürütülmesi, şirketin yalnızca sicil adresinin kuruluş ülkesinde bulunduğunu gösterebilir.

2. Vergi oranı sıfır veya çok düşüktür

Şirketin kurulduğu ülkede belirli gelirler bakımından sıfır veya nominal vergilendirme uygulanabilir. Ancak düşük vergi oranı tek başına şirketin hukuka aykırı veya paravan olduğunu göstermez.

OECD’nin zararlı vergi uygulamaları yaklaşımında önemli olan, kazancın düşük vergili bir ülkeye kaydedilmesine karşılık bu kazancı doğuran temel işlevlerin ve gerçek ekonomik faaliyetlerin aynı şirket veya ülkede yürütülüp yürütülmediğidir. OECD, hareketli ticari kazançların esas faaliyetler yürütülmeden sıfır vergili ülkelerde tutulmasına karşı “substantial activities”, yani önemli ve gerçek faaliyet koşulunu öne çıkarmaktadır.

3. Şirketin yerel ekonomik özü bulunmamaktadır

Aşağıdaki durumlar şirketin ekonomik özünün zayıf olduğunu gösterebilir:

• Şirkete ait gerçek bir iş yerinin bulunmaması,
• Çalışanının olmaması,
• Yönetim kararlarının kuruluş ülkesinde alınmaması,
• Bütün şirketlerin aynı posta kutusu adresini kullanması,
• Şirketin yalnızca banka hesabı ve ticaret sicili kaydından ibaret olması,
• Gelir ile yürütülen faaliyet arasında makul bağlantı bulunmaması,
• Şirket yöneticilerinin gerçekte hiçbir karar yetkisine sahip olmaması.

Bununla birlikte çalışanı bulunmayan her şirket hukuka aykırı değildir. Holding, yatırım, finansman veya malvarlığı yönetimi amacıyla kurulan bazı şirketlerin sınırlı personelle çalışması mümkündür. Değerlendirme şirketin kuruluş amacı ve gerçekleştirdiği işlemlerle birlikte yapılmalıdır.

4. Hukuki malik ile gerçek faydalanıcı farklıdır

Offshore yapıların incelenmesinde en önemli kavramlardan biri gerçek faydalanıcı — beneficial owner kavramıdır.

OECD ve Global Forum standartlarında gerçek faydalanıcı, bir tüzel kişiyi veya hukuki oluşumu nihai olarak sahipliği ya da kontrolü altında bulunduran gerçek kişidir. Şirket, vakıf veya başka bir tüzel kişi gerçek faydalanıcı olamaz; şirket zincirinin sonundaki gerçek kişi veya kişiler tespit edilmelidir.

Kontrol yalnızca pay sahipliği üzerinden kurulmaz. Oy hakları, yönetim kurulunu belirleme yetkisi, veto hakkı, aile ilişkileri, özel sözleşmeler veya şirket kararları üzerinde fiilî hâkimiyet de gerçek faydalanıcılığın tespitinde dikkate alınabilir.

Bu nedenle şirket paylarının görünürde başka kişilere ait olması, şirketi fiilen yöneten ve şirket varlıklarından yararlanan kişinin gerçek faydalanıcı sayılmasına engel değildir.

Paravan şirket ile offshore şirket aynı şey midir?

Hayır. Her offshore şirket paravan şirket değildir; her paravan şirket de mutlaka bir offshore ülkede kurulmaz.

Offshore şirket, esas olarak şirketin kuruluş yeri ile ortaklarının, faaliyetlerinin veya gelir kaynaklarının farklı ülkelerde bulunmasını ifade eden geniş bir kavramdır.

Paravan veya kabuk şirket ise gerçek ve bağımsız bir ekonomik faaliyeti bulunmayan, çoğu zaman başka işlemleri veya kişileri görünürde örten hukuki yapıdır.

Bir şirketin yalnızca başka ülkede kurulması hukuka uygun olabilir. Buna karşılık şirketin;

• Gerçek maliki gizlemek,
• Para transferlerinin izini kaybettirmek,
• Alacaklılardan mal kaçırmak,
• Vergi incelemesini engellemek,
• Suç gelirlerini meşru ticaret geliri gibi göstermek,

amacıyla kullanılması, şirketin paravan niteliğine ilişkin önemli bir gösterge oluşturur.

OECD de şirket ve trust gibi hukuki yapıların kurulmasının başlı başına önemli ve hukuka uygun bir faaliyet olduğunu; buna karşılık bu yapıların vergi kaçakçılığı, kara para aklama ve gerçek faydalanıcının gizlenmesi amacıyla kullanılabileceğini açıkça ayırmaktadır.

Offshore şirket kurmak suç mudur?

Offshore şirket kurmak, yabancı bir şirkete ortak olmak veya yurt dışında banka hesabı açmak tek başına suç değildir.

Hukuki sonuç, şirketin ve hesabın hangi amaçla kullanıldığına göre ortaya çıkar. Örneğin;

• Ticari faaliyetin mevzuata uygun şekilde yürütülmesi,
• Yurt dışı şirket paylarının ve gelirlerinin vergi mevzuatına uygun beyan edilmesi,
• Gerçek faydalanıcının yetkili kurumlara bildirilmesi,
• Para transferlerinin gerçek bir hukuki ilişkiye dayanması,
• Şirket işlemlerinin ticari defter ve kayıtlarda gösterilmesi,

hâlinde offshore yapının varlığı tek başına hukuka aykırılık teşkil etmez.

Buna karşılık sahte satış, gerçek dışı kredi, muvazaalı danışmanlık faturası veya bedelsiz malvarlığı devri gibi işlemlerle malvarlığının görünürde offshore şirkete aktarılması farklı sonuçlar doğurur.

Offshore şirket üzerinden mal kaçırma nasıl yapılır?

Uygulamada mal kaçırma amacı taşıyabilecek yöntemler çoğu zaman görünürde olağan ticari işlemler şeklinde düzenlenir.

Muvazaalı mal veya şirket payı satışı

Borçlu, taşınmazını, aracını, şirket paylarını veya fikrî mülkiyet haklarını kendisinin kontrol ettiği yabancı şirkete devreder. Görünürde bir satış bedeli gösterilmesine rağmen bedel hiç ödenmez veya para kısa süre sonra borçluya geri döner.

Gerçek dışı borçlandırma ve teminat tesisi

Offshore şirket borçluya kredi vermiş gibi gösterilir. Daha sonra borçlunun taşınmazları veya şirket payları üzerinde yabancı şirket lehine ipotek, rehin ya da başka teminatlar kurulur.

Gerçekte para verilmemişse veya kredi işlemi ekonomik gerekçeden yoksunsa, görünürdeki borç ve teminat işlemleri muvazaa iddiasına konu olabilir.

Şişirilmiş danışmanlık ve lisans ödemeleri

Türkiye’deki şirket, offshore şirkete yüksek tutarlı danışmanlık, yönetim, marka, yazılım veya lisans bedelleri öder. Offshore şirketin gerçekte bu hizmetleri sağlayacak çalışanı, altyapısı veya fikrî mülkiyet hakkı bulunmayabilir.

Grup şirketleri arasında döngüsel para hareketleri

Para bir şirketten diğerine kredi, sermaye avansı, hizmet bedeli veya temettü adı altında aktarılır; çok sayıda ülke ve şirket üzerinden dolaştırılarak ilk sahibine geri döndürülür.

Nominee ortak ve yöneticilerin kullanılması

Şirket payları görünürde profesyonel yöneticiler, çalışanlar, akrabalar veya şirket kuruluş hizmeti sağlayan kişiler adına kaydedilir. Ancak banka hesaplarının kullanım talimatları, sözleşmeler ve şirket kararları gerçek kişi tarafından verilmeye devam eder.

OECD, nominal yöneticilerin ve hissedarların, gerçek faydalanıcının kimliğini gizlemekte kullanılmasını mali suçlar bakımından önemli bir risk göstergesi olarak değerlendirmektedir.

Offshore şirkete yapılan devir kesin hükümsüz müdür?

Offshore şirket üzerinden mal kaçırıldığının ileri sürüldüğü durumlarda şirketin kendisiyle şirketin yaptığı işlemler birbirinden ayrılmalıdır.

Yabancı şirket, kurulduğu ülke hukukuna göre geçerli biçimde kurulmuşsa yalnızca ortaklarının Türkiye’de borçlu olması nedeniyle kendiliğinden yok veya hükümsüz sayılmaz. Aynı şekilde şirketin bütün işlemleri topluca kesin hükümsüz hâle gelmez.

Her işlem ayrı ayrı değerlendirilir. İşlemin niteliğine göre;

• Muvazaa,
• Tasarrufun iptali,
• Haksız fiil,
• Sebepsiz zenginleşme,
• Tüzel kişilik perdesinin kötüye kullanılması,
• Vergi kaçakçılığı,
• Suç gelirlerinin aklanması,

hükümleri uygulanabilir.

TBK’nin 19. maddesi kapsamında muvazaa

Borçlu ile offshore şirket arasındaki devir yalnızca üçüncü kişileri yanıltmak amacıyla yapılmış ve tarafların gerçek iradesi malvarlığını devretmemek ise TBK’nin 19. maddesine dayanan muvazaa iddiası gündeme gelebilir.

Muvazaa iddiasında görünürdeki sözleşme ile tarafların gerçek iradesi arasında bilinçli bir uyumsuzluk bulunmaktadır. Örneğin taşınmaz satış sözleşmesi düzenlenmiş olmasına rağmen;

• Satış bedeli ödenmemişse,
• Taşınmazı borçlu kullanmaya devam ediyorsa,
• Kira veya kullanım bedeli alınmıyorsa,
• Şirketin bütün kontrolü borçluda bulunuyorsa,
• Devir icra takibinden hemen önce yapılmışsa,

işlemin gerçek bir satış olmadığı ileri sürülebilir.

Muvazaanın kabul edilmesi hâlinde görünürdeki işlem geçersiz sayılabilir. Ancak yabancı ülkede bulunan malvarlığı bakımından, malın bulunduğu ülkenin hukuku ve kararın o ülkede tanınması ayrıca değerlendirilmelidir.

İİK’nin 277 ve devamı maddeleri kapsamında tasarrufun iptali

Borçlu, alacaklılarına zarar vermek amacıyla malvarlığını offshore şirkete devretmişse İcra ve İflas Kanunu’nun 277 ve devamındaki tasarrufun iptali hükümleri uygulanabilir.

Tasarrufun iptali davasının amacı işlemi herkes bakımından geçersiz hâle getirmek değildir. Dava kabul edildiğinde alacaklıya, devredilen mal veya hakkı borçlunun malvarlığındaymış gibi haczettirme ve sattırma imkânı tanınır.

Bu nedenle karar çoğu durumda şirketin veya üçüncü kişinin mülkiyetini tamamen ortadan kaldırmaz; tasarrufu davacı alacaklı yönünden hükümsüz hâle getirir.

İİK’nin 284. maddesine göre tasarrufun iptali davası hakkı, iptale konu tasarrufun gerçekleştirildiği tarihten itibaren beş yıl geçmekle düşer. Bu süre zamanaşımı değil, hak düşürücü süre olarak uygulanmaktadır.

Malvarlığının önce Türkiye’deki bir şirkete, ardından offshore şirkete geçirilmesi hâlinde her bir devir ve üçüncü kişilerin kötü niyeti ayrı ayrı incelenmelidir.

Tüzel kişilik perdesi kaldırılabilir mi?

Şirket malvarlığı ile ortağın kişisel malvarlığı kural olarak birbirinden ayrıdır. Bir kişinin offshore şirketin bütün paylarına sahip olması, şirket hesabındaki bütün paraların doğrudan o kişinin kişisel borcu için haczedilebileceği anlamına gelmez.

Ancak şirket tüzel kişiliğinin yalnızca borçlardan kaçınmak veya alacaklıları zarara uğratmak amacıyla kullanılması hâlinde, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde şirketin ayrı tüzel kişiliğine dayanılması korunmayabilir.

Bu değerlendirmede özellikle;

• Şirket ve ortak hesaplarının birbirine karışması,
• Şirketin hiçbir bağımsız karar mekanizmasının bulunmaması,
• Bütün giderlerin ortak tarafından karşılanması,
• Şirket malvarlığının ortağın kişisel ihtiyaçları için kullanılması,
• Şirketler arasında karşılıksız para hareketleri,
• Ortakların sürekli değişmesine rağmen fiilî kontrolün aynı kişide kalması,
• Şirketin borçlandırılıp varlıklarının başka şirkete aktarılması,

önem taşır.

Bununla birlikte tüzel kişilik perdesinin kaldırılması istisnai bir yoldur. Yalnızca şirketler arasında organik bağ veya ortaklık ilişkisinin bulunması yeterli değildir; tüzel kişiliğin dürüstlük kuralına aykırı biçimde kullanıldığı somut delillerle ortaya konulmalıdır.

Vergi hukuku bakımından offshore şirketler

Offshore şirketin kazancının yurt dışında bırakılması, bu kazancın Türkiye’de hiçbir şekilde vergilendirilemeyeceği anlamına gelmez.

Kurumlar Vergisi Kanunu’nun kontrol edilen yabancı kurum düzenlemesi uyarınca, Türkiye’deki tam mükellef gerçek kişi veya kurumların doğrudan ya da dolaylı olarak kontrol ettikleri bazı yabancı iştiraklerin kazançları, şartların birlikte gerçekleşmesi hâlinde dağıtılmamış olsa bile Türkiye’de vergilendirilebilir. Kontrol, pasif gelir oranı, yabancı ülkedeki vergi yükü ve gelir tutarı gibi ölçütler birlikte değerlendirilir.

Grup şirketleri arasında uygulanan fiyatlar bakımından transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümleri de gündeme gelebilir. Gerçek bir hizmet sunulmadan offshore şirkete ödenen danışmanlık, lisans veya faiz bedelleri vergi matrahından indirilemeyebilir; vergi aslı, vergi ziyaı cezası ve gecikme faizi doğabilir.

Sahte veya yanıltıcı belge kullanılması hâlinde Vergi Usul Kanunu kapsamındaki ceza hükümleri ayrıca uygulanabilir.

Ceza hukuku bakımından sonuçlar

Offshore yapı üzerinden gerçekleştirilen her malvarlığı devri ceza suçu değildir. Özel hukukta muvazaalı veya iptale tabi sayılan bir işlem, her zaman ceza sorumluluğu doğurmaz.

Ancak somut olayın özelliklerine göre;

• Dolandırıcılık,
• Güveni kötüye kullanma,
• Hileli iflas,
• Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama,
• Vergi kaçakçılığı,
• Resmî veya özel belgede sahtecilik,

suçları gündeme gelebilir.

Özellikle offshore şirkete aktarılan paranın öncül bir suçtan elde edilmesi ve kaynağının gizlenmesi amacıyla çeşitli hesap ve şirketlerden geçirilmesi hâlinde TCK’nin 282. maddesindeki suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu değerlendirilebilir.

Buna karşılık yalnızca borcunu ödemeyen kişinin yabancı ülkede şirket kurması dolandırıcılık veya aklama suçunun oluşması için yeterli değildir. Hile, suçtan elde edilen gelir, kast ve diğer suç unsurları ayrı ayrı ispatlanmalıdır.

Türkiye’de Offshore Bankacılığı ve Mudilerin Yaşadığı Kayıplar

Türk hukukunda offshore kavramının yoğun biçimde tartışıldığı alanlardan biri, 1990’lı yıllarda Türkiye’de faaliyet gösteren bazı bankaların mudileri yüksek faiz vaadiyle yurt dışındaki bağlantılı bankalara yönlendirmesi olmuştur.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 3. maddesinde kıyı bankacılığı; bankacılık faaliyetlerinin kurulu bulunulan ülke dışıyla sınırlandırıldığı, ülkenin genel ekonomik ve mali mevzuatına tabi olmadığı veya kuruluş ülkesinde yerleşik kişilerden mevduat kabulünün yasaklandığı bankacılık faaliyeti şeklinde tanımlanmaktadır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu da offshore bankacılığı incelerken bu tanımdan hareket etmiştir.

Türkiye’deki tarihsel uyuşmazlıkların büyük bölümünde;

• Mudi parasını Türkiye’de faaliyet gösteren banka şubesine teslim etmiş,
• Banka çalışanları yüksek faizli offshore hesabı önermiş,
• Hesap yurt dışındaki bağlantılı banka adına açılmış,
• Para transferi bazen fiilen gerçekleştirilmemiş,
• Türk bankası ile offshore bankanın hâkim ortakları aynı olmuş,
• Offshore bankanın yeterli malvarlığı ve bağımsız faaliyeti bulunmamış,
• Türkiye’deki bankaya TMSF tarafından el konulmasından sonra hesaplar ödenememiştir.

Yargıtay’ın değerlendirmelerinde, bazı offshore bankalarının gerçek anlamda uluslararası bankacılık yapmak için değil, Türk bankacılık ve vergi mevzuatının dışında kalmak üzere paravan şirket biçiminde oluşturulduğu; para transferlerinin fiktif kaldığı ve mudilerin banka vasıta kılınarak dolandırıldığı kabul edilmiştir.

Offshore hesaplar TMSF güvencesinde midir?

Offshore banka, Türk bankacılık sisteminden ayrı bir yabancı tüzel kişi olduğundan bu hesaplardaki paralar kural olarak Türkiye’deki mevduat sigortası kapsamında değildir. Yurt dışındaki bankanın BDDK denetimine tabi olmaması ve mevduatın Türkiye’deki sigorta sisteminin dışında kalması, offshore hesabın önemli risklerinden biridir.

Ancak mevduatın sigorta kapsamında olmaması, Türkiye’deki bankanın ve yöneticilerinin hiçbir şart altında sorumlu olmayacağı anlamına gelmez.

Mudi;

• Banka çalışanları tarafından yanıltılmışsa,
• Para gerçekte Türkiye’de kalmışsa,
• Offshore hesap yalnızca görünürde oluşturulmuşsa,
• Türk bankası ile yabancı banka arasında hâkim ortaklık ve organizasyon bağı varsa,
• Banka yöneticilerinin dolandırıcılık niteliğindeki eylemleri tespit edilmişse,

haksız fiil ve yöneticilerin sorumluluğu hükümlerine dayanılması mümkün olabilir.

Tarihsel davalarda sorumluluk, işlemlerin gerçekleştiği dönemde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41 ve 55. maddeleri ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 321 ve 336. maddeleri üzerinden değerlendirilmiştir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı: Zamanaşımı Ne Zaman Başlar?

Offshore mevduat davalarında uzun yıllar boyunca en tartışmalı konu, zamanaşımının hangi tarihte başlayacağı olmuştur.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin farklı dönemlerdeki kararlarında;

• Önce offshore bankaya karşı dava açılması gerektiği,
• Zararın offshore bankadan tahsil imkânının kalmadığı tarihte doğduğu,
• Bankanın faaliyet izninin kaldırıldığı veya aciz hâlinin ortaya çıktığı tarihin esas alınabileceği,

yönünde yaklaşımlar benimsenmiştir.

Bu nedenle mudiler, Türkiye’deki banka ve yöneticileri hakkındaki zamanaşımının paranın offshore hesaba aktarıldığı tarihte değil, paranın tahsil edilemeyeceğinin kesin olarak anlaşıldığı tarihte başlaması gerektiğini ileri sürmüştür.

YİBHGK’nin 22.04.2022 tarihli kararı

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, 22.04.2022 tarihli, 2021/7 Esas ve 2022/2 Karar sayılı kararıyla bu görüş ayrılığını gidermiştir. Karar 8 Ekim 2022 tarihli ve 31977 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

Kurul şu sonuca ulaşmıştır:

Mudilerin offshore alacaklarının tahsili amacıyla açtıkları davalarda zamanaşımının başlangıcının belirlenmesinde, paranın offshore hesabına aktarıldığı tarih esas alınmalıdır.

Kurul, paranın offshore hesabına aktarılmasını haksız fiilin gerçekleştiği tarih olarak kabul etmiştir. Buna göre offshore şirketin daha sonra ödeme yapamayacağının anlaşılması, lisansının iptal edilmesi, hakkında icra takibi yapılması veya aciz durumunun ortaya çıkması mutlak zamanaşımının başlangıcını ileri bir tarihe taşımaz.

Kararın temel gerekçesi

İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kuruluna göre;

• Offshore bankalar gerçek anlamda bağımsız bankacılık faaliyeti için kurulmamıştır.
• Bu bankalar Türk bankalarının hâkim ortakları veya yöneticileri tarafından oluşturulmuştur.
• Yapılar Türk bankacılık ve vergi mevzuatının dışında kalmak amacı taşımaktadır.
• Para transferleri fiktif nitelikte olabilmektedir.
• Dolandırıcılık niteliğindeki haksız fiil, paranın offshore hesaba aktarıldığı anda gerçekleşmektedir.

Kurul ayrıca daha önce bazı davaların erken açıldığı gerekçesiyle reddedilmiş olmasının, on yıllık mutlak sürenin başlangıcını zararın kesinleştiği tarihe ertelemeyeceğini kabul etmiştir.

Offshore Mevduat Davalarında Uygulanacak Zamanaşımı

Tarihsel offshore mevduat uyuşmazlıklarının büyük bölümü 1 Temmuz 2012 tarihinden önce gerçekleştiğinden, bu dosyalarda 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 60. maddesi ve geçiş hükümleri önem taşımaktadır.

Eski düzenlemede haksız fiilden doğan tazminat talepleri;

• Zararın ve sorumlu kişinin öğrenilmesinden itibaren bir yıl,
• Her hâlde haksız fiilin gerçekleşmesinden itibaren on yıl,

içinde ileri sürülmeliydi.

Fiil aynı zamanda daha uzun dava zamanaşımına tabi bir suç oluşturuyorsa daha uzun ceza zamanaşımı süresi uygulanabilmekteydi.

İçtihadı Birleştirme Kararı bakımından on yıllık mutlak sürenin başlangıcı, paranın offshore hesaba aktarıldığı tarihtir. Ceza zamanaşımı uygulanacaksa bu süre de zararın ortaya çıktığı tarihten değil, suç teşkil eden fiilin işlendiği veya tamamlandığı tarihten itibaren hesaplanır.

Güncel TBK’nin 72. maddesi

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 72. maddesinde haksız fiilden doğan tazminat istemi;

• Zararın ve tazminat yükümlüsünün öğrenilmesinden itibaren iki yıl,
• Her hâlde fiilin işlendiği tarihten itibaren on yıl,

geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

Fiil, ceza kanunlarında daha uzun zamanaşımına tabi bir suç oluşturuyorsa bu uzun süre uygulanır.

Bu düzenleme, yeni tarihli offshore işlemler bakımından da yalnızca zararın ne zaman öğrenildiğinin değil, malvarlığı aktarımının hangi tarihte gerçekleştirildiğinin dikkatle belirlenmesini gerektirir.

İçtihadı Birleştirme Kararı bütün offshore davalarını kapsar mı?

Hayır. Kararın kapsamı dikkatle sınırlandırılmalıdır.

Karar;

• Offshore şirketler üzerinden gerçekleştirilen bütün mal kaçırma işlemlerine,
• Her türlü yabancı şirket uyuşmazlığına,
• Tasarrufun iptali davalarına,
• Muvazaa davalarına,
• Vergi ve ceza soruşturmalarına,

doğrudan uygulanmak üzere verilmemiştir.

Kararın konusu, mudilerin offshore hesap alacaklarının tahsili için Türk bankaları ve bağlantılı sorumlular aleyhine açtıkları haksız fiil temelli davalarda zamanaşımının başlangıcıdır.

Örneğin alacaklının borçlunun taşınmazını offshore şirkete devretmesi nedeniyle açacağı İİK’nin 277 ve devamına dayalı dava, İİK’nin özel sürelerine tabidir. Muvazaaya dayanan taleplerin hukuki niteliği ve süre rejimi de offshore mevduat davalarından farklıdır.

Bu nedenle İçtihadı Birleştirme Kararı’ndaki “aktarma tarihi” ölçütü, her uluslararası malvarlığı uyuşmazlığına otomatik şekilde uygulanmamalıdır.

Karar bütün davaların zamanaşımından reddedileceği anlamına gelir mi?

Hayır. Her dosyada ayrıca;

• Paranın offshore hesaba hangi tarihte aktarıldığı,
• Davanın hukuki dayanağının haksız fiil mi, sözleşme mi olduğu,
• Zamanaşımını kesen veya durduran işlem bulunup bulunmadığı,
• Borcun ikrar edilip edilmediği,
• Kısmi ödeme yapılıp yapılmadığı,
• Fiilin suç oluşturup oluşturmadığı,
• Uygulanabilecek ceza zamanaşımı süresi,
• TMSF veya başka bir kişi tarafından borcun üstlenilip üstlenilmediği,
• Daha önce açılan davaların etkisi,
• Kesin hüküm veya derdestlik durumu,

incelenmelidir.

Özellikle banka, yönetici veya TMSF tarafından borcun açıkça kabul edilmesi ya da ödeme yapılması hâlinde zamanaşımının kesilmesi ve yeni bir sürenin başlaması gündeme gelebilir.

İçtihadı Birleştirme Kararındaki karşı oy

Karara karşı çıkan üyeler, mudilerin uzun yıllar boyunca Yargıtay’ın önce offshore bankaya başvurulması gerektiği yönündeki kararlarına göre hareket ettiğini vurgulamıştır.

Karşı oya göre mudilere önce yabancı bankaya dava açmaları gerektiği söylenmiş; daha sonra paranın tahsil edilemeyeceği anlaşılınca Türk bankalarına yönelmelerine izin verilmiş; son aşamada ise zamanaşımı başlangıcının ilk transfer tarihine çekilmesi hukuki güvenlik ve eşitlik bakımından ağır sonuçlar doğurmuştur.

Karşı oyda, daha önce aynı nitelikteki taleplerini kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla tahsil eden mudiler ile sonraki dosyalarda zamanaşımı engeliyle karşılaşan mudiler arasında adaletsiz bir sonuç doğduğu savunulmuştur.

Offshore Malvarlığı Nasıl Tespit Edilir?

Offshore şirket üzerinden mal kaçırma iddiası yalnızca şirket kuruluş belgesiyle ispatlanamaz. Şirket ile borçlu arasındaki ekonomik ve fiilî bağlantının ortaya konulması gerekir.

Bu kapsamda özellikle;

• Ticaret sicili ve gerçek faydalanıcı kayıtları,
• Şirket kuruluş acentesi ve kayıtlı temsilci bilgileri,
• Yönetici ve ortak değişiklikleri,
• SWIFT ve banka transfer kayıtları,
• Türkiye’deki şirketlerin yurt dışı ödemeleri,
• Fatura ve danışmanlık sözleşmeleri,
• Kredi ve teminat belgeleri,
• Şirket e-postaları ve yazışmaları,
• Yönetim kurulu kararları,
• IP adresi ve internet bankacılığı kayıtları,
• Şirket varlıklarının fiilen kim tarafından kullanıldığı,
• Otomatik finansal bilgi değişimi ve vergi incelemesi verileri,

değerlendirilir.

OECD vergi şeffaflığı standartları, vergi bakımından öngörülebilir şekilde ilgili olan şirket, hesap ve gerçek faydalanıcı bilgilerinin vergi idarelerince elde edilebilir ve ülkeler arasında değişilebilir olmasını öngörmektedir. Otomatik bilgi değişimi de finansal kuruluşlardan toplanan belirli hesap bilgilerinin hesap sahibinin vergi mukimi olduğu ülkeye yıllık olarak gönderilmesini sağlar.

Bununla birlikte bu sistem, özel alacaklıların doğrudan erişebildiği bir malvarlığı sicili değildir. Özel alacaklılar yabancı ülkedeki şirket ve hesaplara ilişkin bilgileri uluslararası istinabe, yabancı ülkede açılacak dava, belge ibrazı, tanıma-tenfiz ve yerel icra mekanizmaları üzerinden araştırmalıdır.

Sonuç

Offshore şirketler hukuk düzeninin dışında kalan veya kendiliğinden geçersiz sayılan yapılar değildir. Meşru uluslararası ticaret ve yatırım faaliyetlerinde offshore şirketlerden yararlanılması mümkündür.

Ancak offshore şirket;

• Gerçek faydalanıcıyı gizlemek,
• Alacaklıların haciz uygulamasını engellemek,
• Gerçek dışı borç ve teminatlar oluşturmak,
• Vergilendirilebilir kazancı saklamak,
• Suç gelirlerinin kaynağını gizlemek,

amacıyla kullanılıyorsa şirketin kuruluşundan çok, şirket aracılığıyla gerçekleştirilen işlemler ve fiilî kontrol ilişkisi önem kazanır.

Türk hukukunda somut olayın özelliklerine göre muvazaa, tasarrufun iptali, haksız fiil, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, vergi sorumluluğu ve ceza hukuku hükümleri birlikte uygulanabilir. Şirketin offshore olması bütün işlemlerini kesin hükümsüz hâle getirmez; ancak hukuki görünüş ile ekonomik gerçeklik arasındaki farklılığın ispatlanması, alacaklıya önemli dava ve takip imkânları sağlayabilir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 2021/7 Esas ve 2022/2 Karar sayılı kararı ise tarihsel offshore mevduat davalarında önemli bir zamanaşımı sınırı getirmiştir. Karara göre haksız fiil niteliğindeki işlem, paranın offshore hesaba aktarıldığı tarihte gerçekleşmiş sayılmakta ve mutlak zamanaşımı bu tarihten itibaren başlamaktadır.

Bu nedenle offshore bağlantılı dosyalarda yalnızca şirket ve banka hesaplarının araştırılması yeterli değildir. Malvarlığının ne zaman aktarıldığı, işlemde ekonomik karşılık bulunup bulunmadığı, gerçek faydalanıcının kim olduğu ve uygulanabilecek dava süreleri daha sürecin başında birlikte incelenmelidir.