Tüzel Kişiler ve Yabancı Tüzel kişiler

 TÜZEL KİŞİLİK KAVRAMI, KURULUŞU VE HAK EHLİYETİNİN BAŞLANGICI (TMK m. 47-49)

Türk özel hukukunda kişi kavramı, yalnızca biyolojik bir varlık olan gerçek kişileri değil, aynı zamanda belirli bir amacın gerçekleştirilmesi için bağımsız bir varlık halinde örgütlenmiş kişi veya mal topluluklarını da kapsar. TMK m. 47-49, bu soyut hukuki kurgunun, yani tüzel kişiliğin doğuşunu, tescil rejimlerini ve hak ehliyetinin sınırlarını belirleyen anayasal nitelikteki hükümlerdir. Yabancı yatırımcıların Türkiye’de kuracağı şirketlerin veya vakıfların yasal zeminini anlamak için öncelikle bu temel teorik altyapının pratik yansımalarını incelemek gerekir.

1.1. Tüzel Kişilik Kavramı ve Genel Şartlar (TMK m. 47)

TMK m. 47 uyarınca: “Baştan başa bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belirli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları, kendileriyle ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar.”

Bu tanımdan yola çıkıldığında, bir yapının tüzel kişilik kazanabilmesi için üç temel unsurun bir arada bulunması şarttır:

1. Örgütlenme (Teşkilatlanma): Kişi veya mal topluluğunun, iradesini açıklayabilecek ve onu dış dünyaya karşı temsil edebilecek asgari bir kurumsal yapıya (organlara) sahip olması gerekir.
2. Sürekli ve Belirli Bir Amaç: Tüzel kişinin varlık sebebi, hukuka ve ahlaka aykırı olmayan, süreklilik arz eden bir amaca yönelik olmalıdır.
3. Bağımsız Varlık: Tüzel kişi, onu oluşturan üyelerden veya malı özgüleyen kişilerden tamamen bağımsız, ayrı bir hukuki süjedir. Bu bağımsızlık, tüzel kişinin kendine ait bir malvarlığına, hak ve borç ehliyetine sahip olmasının ön koşuludur.

Kanun koyucu tüzel kişileri temel niteliklerine göre ikiye ayırmıştır:

• Kişi Toplulukları: En az iki veya kanunun öngördüğü sayıda kişinin ortak bir amaç doğrultusunda bir araya gelmesiyle oluşur. Dernekler ve anonim/limited şirketler bu kategoridedir.
• Mal Toplulukları: Belirli bir amacın gerçekleşmesi için bir malvarlığının bağımsızlaştırılması esasına dayanır. Bunun özel hukuktaki en tipik örneği vakıflardır.

1.2. Tüzel Kişiliğin Kazanılması Sistemleri ve Türk Hukukunun Tercihi (TMK m. 48)

Dünya hukuk sistemlerinde tüzel kişiliğin kazanılmasına ilişkin üç ana sistem geliştirilmiştir: Serbest kuruluş sistemi, izin sistemi ve tescil (normatif) sistemi.

TMK m. 48, Türk hukukunun benimsediği karma sistemi açıklar: “Amacı hukuka veya ahlaka aykırı olan kişi ve mal toplulukları tüzel kişilik kazanamaz. Kazanç paylaşma amacı gütmeyen kişi ve mal toplulukları, kanunun öngördüğü koşullar gerçekleştiği anda tüzel kişilik kazanırlar.”

1.2.1. Kazanç Paylaşma Amacı Gütmeyen Tüzel Kişiler (Dernek ve Vakıflar)

Dernekler, kuruluş bildirimini ve tüzüklerini yerel mülki idare amirliğine verdikleri anda, herhangi bir izin veya tescile gerek kalmaksızın serbest kuruluş sistemi uyarınca tüzel kişilik kazanırlar (TMK m. 59). Vakıflar ise niteliği gereği bir mal topluluğu olduğundan, yerleşim yeri asliye hukuk mahkemesi nezdinde tutulan merkezi sicile tescil edildikleri an tüzel kişilik kazanırlar (tescil sistemi).

1.2.2. Ticari Gayeli Tüzel Kişiler (Sermaye ve Şahıs Şirketleri)

Yatırımcı müvekkillerinizi doğrudan ilgilendiren Türk Ticaret Kanunu (TTK) kapsamındaki ticaret şirketleri (Anonim, Limited, Kollektif, Komandit) ise mutlak surette normatif tescil sistemine tabidir. Bu şirketler, ticaret siciline tescil edildikleri an hukuk dünyasında bağımsız birer şahsiyet olarak doğarlar. Tescilden önce yapılan işlemlerden, işlemi yapanlar şahsen ve müteselsilen sorumludur.

Tüzel Kişilik Kazanma Rejimleri:

├── Dernekler ────────> Bildirim Anında (Serbest Kuruluş)

├── Vakıflar  ────────> Mahkeme Siciline Tescil ile (Normatif)

└── Ticaret Şirketleri ─> Ticaret Siciline Tescil ile (Mutlak Tescil)

1.3. Tüzel Kişilerin Hak Ehliyeti ve Sınırları (TMK m. 49)

TMK m. 49, tüzel kişilerin hak ehliyetinin kapsamını evrensel bir ilkeyle çizer: “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği sadece insana özgü olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.”

Bu hüküm, tüzel kişilerin gerçek kişilerle neredeyse eşit düzeyde hak süjesi olduğunu kabul eder.

• Neleri Yapabilirler? Taşınmaz edinebilirler, mirasçı olabilirler, adlarına marka/patent tescil ettirebilirler, sözleşme akdedebilirler ve manevi tazminat talep edebilirler (ticari itibarın zedelenmesi nedeniyle).
• Neleri Yapamazlar? Evlenemezler, evlat edinemezler, vasi olamazlar ve niteliği gereği sadece insana özgü olan intifa haklarından veya nafaka haklarından yararlanamazlar.

1.3.1. “Ultra Vires” Yasağının Kaldırılmasının Yatırımcılara Etkisi

Eski Türk Ticaret Kanunu döneminde geçerli olan ve şirketlerin sadece ana sözleşmelerinde yazılı faaliyet alanları (iştigal konuları) dahilinde hak ehliyetine sahip olduğunu öngören Ultra Vires ilkesi, 6102 sayılı yeni TTK ile tamamen kaldırılmıştır.

Bugün, yabancı yatırımcıların kurduğu bir anonim şirket, ana sözleşmesinde yazmasa dahi her türlü hukuki işlemi yapabilir; yapılan işlem şirket dışı bir konu olsa bile şirketi bağlar. Bu durum, üçüncü kişilerin ve yatırım ortaklarının işlem güvenliğini muazzam ölçüde artırmıştır.

1.4. Amaç Dışı ve Hukuka Aykırı Faaliyet Yasağı

Tüzel kişilerin hak ehliyeti geniş olmakla birlikte sınırsız değildir. TMK m. 47/2’de belirtilen “hukuka ve ahlaka aykırılık” durumu, kuruluş aşamasında engellenebileceği gibi, sonradan ortaya çıkması halinde tüzel kişiliğin feshini gerektirir.

Özellikle yabancı sermayeli şirketlerin veya yabancıların kurduğu derneklerin, kuruluş amaçları dışında ulusal güvenliği, kamu düzenini ilgilendirir veya gizli siyasi faaliyetler yürüttüğünün tespiti halinde, cumhuriyet savcılığının açacağı bir dava ile tüzel kişiliğin sona erdirilmesine karar verilir.

Bir şirket ne zaman tüzel kişilik kazanır?

Türk hukukuna göre ticaret şirketleri (anonim ve limited şirketler), kuruluş işlemlerinin tamamlanmasının ardından ticaret siciline tescil edildikleri an resmi olarak tüzel kişilik kazanırlar.

Tüzel kişilerin hak ehliyeti nedir?

Tüzel kişilerin hak ehliyeti, insanın biyolojik yapısı gereği sahip olduğu haklar (evlenme, soybağı, yaş vb.) hariç, gerçek kişilerin sahip olduğu tüm malvarlığı haklarına, borçlanma yetkisine ve mülkiyet hakkına sahip olabilmesini ifade eder.

Şirket ana sözleşmesinde yazmayan bir işi yaparsa geçersiz olur mu?

Hayır, geçersiz olmaz. Türk Ticaret Kanunu’nda Ultra Vires (amaç dışı işlem yasağı) kaldırıldığı için, şirketin ana sözleşmesinde yer almayan bir faaliyette bulunması veya sözleşme imzalaması, yapılan işlemi geçersiz kılmaz; şirket o işlemle bağlı kalır.

 TÜZEL KİŞİLERİN FİİL EHLİYETİ, ORGANLARIN HUKUKİ NİTELİĞİ VE TEMSİL RİSKLERİ (TMK m. 50-55)

Tüzel kişilerin hukuk dünyasında bağımsız birer süje olarak haklara ve borçlara ehil olması (hak ehliyeti), onların kendi iradeleriyle işlem yapabilmeleri için yeterli değildir. Soyut birer hukuki kurgu olan kişi ve mal topluluklarının, bu hakları bizzat kullanabilmesi ve borç altına girebilmesi için somut bir irade açıklama mekanizmasına ihtiyaçları vardır.

Türk Medeni Kanunu’nun 50 ila 55. maddeleri, tüzel kişilerin fiil ehliyetini, bu ehliyetin kullanılmasını sağlayan “organ” kavramını ve bu organların işlemlerinden doğan hukuki/cezai sorumluluk rejimini düzenler. Yabancı yatırımcıların Türkiye’de kurdukları şirketlerde atayacakları müdürlerin veya yönetim kurulu üyelerinin yetki sınırlarını ve bu kişilerin haksız fiillerinden şirketin nasıl sorumlu olacağını öngörebilmek, kurumsal risk yönetiminin temel taşını oluşturur.

2.1. Fiil Ehliyetinin Kazanılması ve Koşulları (TMK m. 50)

TMK m. 50, tüzel kişilerin fiil ehliyetini ne zaman kazanacağını açık ve net bir kurala bağlamıştır: “Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla fiil ehliyetini kazanırlar.”

Gerçek kişilerin fiil ehliyeti rüşt (erginlik), ayırt etme gücü ve kısıtlı olmamak gibi biyolojik/psikolojik şartlara bağlıyken; tüzel kişilerin fiil ehliyeti tamamen kurumsal ve yapısal bir şarta, yani zorunlu organların oluşturulmasına bağlıdır.

• Zorunlu Organların Eksikliği: Bir anonim şirketin genel kurulu toplanıp yönetim kurulunu seçmemişse veya bir limited şirkete müdür atanmamışsa, o şirket hukuken tüzel kişiliğe (ve dolayısıyla hak ehliyetine) sahip olsa bile fiil ehliyetinden yoksundur; yani kendi adına sözleşme imzalayamaz, dava açamaz veya borç altına giremez.

2.2. Organ Kavramı ve Hukuki Niteliği

Türk özel hukukunda organ, tüzel kişinin amacını gerçekleştirmek üzere kurulan, tüzel kişinin yapısına dahil olan ve onun iradesini oluşup dış dünyaya yansıtan kişi veya kişi topluluklarıdır. Organlar ikiye ayrılır:

1. Zorunlu (Hukuki) Organlar: Kanunun kurulmasını zorunlu kıldığı organlardır. Örneğin, derneklerde Genel Kurul ve Yönetim Kurulu; anonim şirketlerde Genel Kurul ve Yönetim Kurulu; limited şirketlerde Genel Kurul ve Müdürler zorunlu organdır.
2. İhtiyari (Seçimlik) Organlar: Tüzel kişinin ana sözleşmesi veya tüzüğüyle kendi ihtiyacına göre kurduğu organlardır (Örn: Danışma kurulu, denetim komitesi, icra kurulu).

2.2.1. Organ ile Temsilci (Vekil) Arasındaki Fark

Hukuki nitelik açısından organ, tüzel kişiye dışarıdan atanmış bir “üçüncü kişi” veya basit bir “vekil” değildir. Organ, tüzel kişinin bizzat kendisidir. Organın yaptığı işlem, doğrudan doğruya tüzel kişinin kendi işlemi sayılır.

Buna karşılık, şirketin ticari vekili veya ticari mümessili (TTK m. 547) organ değil, iradi temsilcidir. Organ yetkisini doğrudan kanundan ve statüden alırken, temsilci yetkisini organın iradesinden alır.

2.3. Tüzel Kişinin İradesi ve Sorumluluğu (TMK m. 51-53)

TMK m. 51 uyarınca, tüzel kişinin iradesi organları aracılığıyla açıklanır. Bu açıklamanın hukuki sonuçları ise TMK m. 50/2’de açıkça düzenlenmiştir: “Organlar, hukuki işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar.”

Organın Eylemlerinin Tüzel Kişiye İsnat Mekanizması:

[Organ / Yönetici] ──(Görevini Yaparken)──> [Hukuki İşlem / Sözleşme] ──> Doğrudan Tüzel Kişi Borçlanır

[Organ / Yönetici] ──(Görevini Yaparken)──> [Haksız Fiil / Zarar]    ──> Tüzel Kişi Müteselsilen Sorumlu Olur

2.3.1. Hukuki İşlemlerden Sorumluluk

Organın tüzel kişi adına imzaladığı sözleşmeler, açtığı davalar ve yaptığı sulhler doğrudan tüzel kişinin malvarlığını bağlar. Organı oluşturan gerçek kişilerin (örneğin yabancı bir ortağın atadığı yönetim kurulu üyesinin) şirketi usulüne uygun temsil ederek imzaladığı bir kredi sözleşmesinden dolayı, o yöneticinin şahsi bir borç sorumluluğu doğmaz; borçlu doğrudan şirkettir.

2.3.2. Haksız Fiillerden Sorumluluk (TMK m. 50/2-Son Cümle)

Tüzel kişiler sadece hukuki işlemlerle değil, organlarının işlediği haksız fiillerle de borç altına girerler. Kanun, “Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca şahsen sorumludurlar” diyerek ikili bir sorumluluk rejimi öngörmüştür:

• Müteselsil Sorumluluk: Eğer bir şirketin müdürü, şirketin ticari faaliyetleri kapsamında üçüncü bir kişiye zarar verirse (örneğin haksız rekabet teşkil eden bir eylemde bulunursa veya fikri mülkiyet haklarını ihlal ederse), zarar gören kişi hem şirkete hem de zarara sebebiyet veren müdüre şahsen dava açabilir. Şirket ve organ, zarar görene karşı müteselsilen sorumludur.
• Görevle İlliyet Bağı: Şirketin sorumlu tutulabilmesi için, organın bu haksız fiili “görevini yerine getirirken” işlemiş olması şarttır. Yöneticinin tamamen özel hayatında, ticari faaliyetle ilgisi olmayan kişisel haksız fiillerinden şirket sorumlu tutulamaz.

2.4. Organın Kusursuz Sorumluluğu ve Sona Erme Esasları (TMK m. 54-55)

TMK m. 54 ve 55, tüzel kişilerin yerleşim yerini ve haklı sebeplerle feshini düzenlemekle birlikte, kurumsal yönetimde organların yetki sınırlarının aşılmasının cezai ve idari boyutlarına da zemin hazırlar.

• Kamu Borçlarından Sorumluluk (6183 Sayılı Kanun Mükerrer m. 35): Yabancı yatırımcıların Türkiye’de en çok karşılaştığı risklerden biri, organların kamu borçlarından doğan şahsi sorumluluğudur. Şirketin vergi, SGK primi gibi amme borçları şirketin malvarlığından tamamen tahsil edilemezse, şirketin kanuni temsilcileri (müdürler/yönetim kurulu) bu borçlardan şahsi malvarlıklarıyla doğrudan sorumlu olurlar. Bu sorumluluk, yöneticinin kusuru olmasa dahi doğan mutlak bir yasal sorumluluktur.
• Temsil Yetkisinin Sınırlandırılması: Şirket organlarının yetkileri ticaret siciline tescil ve ilan edilerek sınırlandırılabilir. Ancak üçüncü kişilerin iyiniyetini korumak adına, temsil yetkisinin “merkez veya şube işlerine hasredilmesi” ya da “birlikte imza şartı” dışındaki sınırlandırmalar (örneğin miktar sınırı: 500.000 TL üzerindeki işlemleri yapamaz gibi) ticaret siciline tescil edilse dahi iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez (TTK m. 371/3).

Tüzel kişinin fiil ehliyeti ne zaman başlar?

Tüzel kişiler, mevzuatın ve kuruluş evraklarının (ana sözleşme/tüzük) öngördüğü zorunlu organları (yönetim kurulu, genel kurul, müdürler vb.) usulüne uygun şekilde oluşturdukları an fiil ehliyetini kazanırlar.

Şirket müdürünün yaptığı usulsüzlüklerden şirket sorumlu mudur?

Evet, şirket müdürü veya yönetim kurulu üyesi bu usulsüzlüğü (haksız fiili) şirketteki resmi görevi esnasında ve şirketin işlerini yürütürken yapmışsa, şirket üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu olur. Zarar gören, tazminat için hem şirkete hem de müdüre dava açabilir.

Yabancı müdürün şirketin vergi borçlarından dolayı şahsi sorumluluğu var mıdır?

Evet, vardır. Türk hukukuna göre (6183 sayılı Kanun uyarınca), şirketin varlıklarından tahsil edilemeyen vergi, resim, harç ve sosyal güvenlik primi gibi kamu borçlarından, şirketin kanuni temsilcisi olan müdürler veya yönetim kurulu üyeleri şahsi malvarlıklarıyla doğrudan sorumludur.

 MÖHUK m. 9/4 KAPSAMINDA TÜZEL KİŞİLERİN HAK VE FİİL EHLİYETİNE UYGULANACAK HUKUK VE “TABİİYET/MERKEZ” TARTIŞMALARI

Küreselleşen ekonomide, yabancı bir şirketin Türkiye’de akdedeceği sözleşmelerin geçerliliği, bu şirketin kendi ülkesinde usulüne uygun kurulup kurulmadığı ve Türkiye’de işlem yaparken hangi ehliyet kurallarına tabi olacağı hayati bir önem taşır.

Türk kanunlar ihtilafı hukukunda bu meselenin omurgasını, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK) 9. maddesinin 4. fıkrası oluşturur. Bu bölümde, yabancı tüzel kişilerin statüsünü belirleyen temel teorileri ve Türk hukukunun bu konuda benimsediği karma yaklaşımı analiz edeceğiz.

3.1. Kanunlar İhtilafı Hukukunda Şirketler Statüsü (Statut Social)

Uluslararası ticarette bir tüzel kişinin kuruluşu, iç yapısı, organlarının yetkileri, ortakların sorumluluğu ve sona ermesi gibi unsurların tamamı “şirketler statüsü” (Loi de la société / Lex societatis) kapsamında değerlendirilir. Bir şirketin tabi olacağı bu hukukun belirlenmesinde, dünya çapında iki büyük doktriner teori yarışmaktadır:

1. Kuruluş Yeri (Tabiiyet / İncoporasyon) Teorisi: Şirketin, hukuki işlemlerinin yürütüldüğü veya fiziki faaliyet gösterdiği yere bakılmaksızın, tescil edildiği ve kuruluş işlemlerinin tamamlandığı ülke hukukuna tabi olacağını savunur. Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde (ABD, İngiltere) hakim olan bu teori, işlem güvenliği ve öngörülebilirlik açısından büyük avantaj sağlar.
2. Gerçek Merkez (Siège Réel) Teorisi: Şirketin, ana sözleşmesinde yazan resmi adrese değil, yönetimsel kararların fiilen alındığı, üst düzey organlarının konumlandığı “idari ve gerçek merkezinin” bulunduğu ülke hukukuna tabi olacağını savunur. Kıta Avrupası hukukunda (özellikle Almanya, Fransa) taraftar bulan bu teori, devletlerin kendi sınırları içinde faaliyet gösteren paravan şirketleri denetleme arzusundan doğmuştur.

3.2. MÖHUK m. 9/4 Hükmünün Analizi ve Türk Hukukunun Tercihi

Türk kanun koyucusu, MÖHUK m. 9/4 ile bu iki teori arasında keskin bir seçim yapmak yerine, kamu düzenini ve işlem güvenliğini korumayı amaçlayan karma bir sistem benimsemiştir.

MÖHUK m. 9/4 aynen şu şekildedir:

“Tüzel kişilerin veya kişi ve mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, idare merkezlerinin bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Ancak ana tüzüklerinde gösterilen merkez ile fiili idare merkezinin farklı ülkelerde bulunması halinde, üçüncü kişilerin iyiniyetinin korunması amacıyla, fiili idare merkezinin bulunduğu ülke hukuku esas alınabilir.”

Hükmün lafzı ve ruhu incelendiğinde ortaya çıkan pratik sonuçlar şunlardır:

3.2.1. Genel Kural: İdare Merkezi Hukuku (Lex Fori / Lex Domicilii)

Türk hukuku, yabancı tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyetinin tayininde prensip olarak “İdare Merkezi” kriterini esas almıştır. Dolayısıyla, Türkiye’de bir hukuki işleme taraf olan yabancı şirketin ehliyeti, o şirketin yönetim merkezinin bulunduğu ülke hukukuna göre çözümlenir.

Örneğin, Almanya’da kurulmuş ancak idari merkezi Fransa’da olan bir şirketin imza yetkililerinin yetki sınırı, Fransız hukukuna göre belirlenecektir.

3.2.2. İstisna: Üçüncü Kişilerin İyiniyetinin Korunması

Kanun koyucu, statüde yazan resmi merkez ile fiili merkezin farklı olması durumunda Türkiye’deki yerli tacirlerin ve üçüncü kişilerin mağdur olmasını engellemek istemiştir. Eğer yabancı şirket, resmi merkezinin bulunduğu ülke hukukuna göre ehliyetsiz veya sınırlı yetkiliyse, ancak fiili olarak yönetildiği ülkenin hukukuna göre ehliyetli görünüyorsa, Türkiye’deki iyiniyetli üçüncü kişiler fiili merkez hukukunun uygulanmasını talep edebilirler.

MÖHUK m. 9/4 Süzgeci:

Yabancı Tüzel Kişinin Ehliyeti 

  └── Prensip: İdare Merkezinin Bulunduğu Ülke Hukuku

        └── Çelişki Var mı? (Resmi Merkez ≠ Fiili Merkez)

              └── Evet ──> Üçüncü Kişilerin İyiniyeti Adına “Fiili Merkez Hukuku” Uygulanabilir

3.3. Yabancı Şirketlerin Türkiye’de İşlem Yaparken Karşılaştığı Ehliyet Riskleri

Yatırımcı müvekkillerinizin yurt dışındaki ana şirketleri vasıtasıyla Türkiye’de doğrudan sözleşme imzalaması veya ortaklık kurması süreçlerinde, MÖHUK m. 9/4 uyarınca şu risklere dikkat edilmesi elzemdir:

• Temsil Yetkisinin Sınırı (Ultra Vires ve Organ Yetkisi): Yabancı şirketin imza yetkilisinin şirketi borçlandırma yetkisinin olup olmadığı Türk Borçlar Kanunu’na göre değil, şirketin idare merkezinin bulunduğu hukuk sistemine göre belirlenir. Bu nedenle, yabancı şirketin imza sirküleri, ticaret sicil özetleri ve yönetim kurulu kararları alınırken, o ülkenin yerel mevzuatına uygun tescil ve ilanların yapılıp yapılmadığı kontrol edilmelidir.
• Apostille ve Konsolosluk Onayı Şartı: Yabancı tüzel kişinin ehliyetli olduğunu ve temsilcisinin yetkilerini gösteren belgelerin (Örn: Certificate of Incumbency veya Good Standing), Türkiye’de resmi makamlar (Tapu, Banka, Noter) önünde geçerli olabilmesi için 1961 tarihli Lahey Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi uyarınca Apostille şerhini taşıması veya konsolosluk onayından geçmiş olması zorunledur.

3.4. Kamu Düzeni (Ordre Public) Engeli (MÖHUK m. 5)

MÖHUK m. 9/4 uyarınca uygulanacak yabancı hukuk, Türk hukukunun temel değerlerine, ahlak anlayışına veya anayasal ilkelerine açıkça aykırılık teşkil ediyorsa, MÖHUK m. 5 (Kamu Düzeni) devreye girer ve o yabancı hüküm uygulanmaz.

Örneğin, kendi ülke hukukuna göre hak ehliyeti kapsamında tekelci, ırkçı veya kölelik düzenine dayalı ticari haklar barındıran bir yabancı tüzel kişinin bu ehliyeti, Türk mahkemeleri ve idari makamları tarafından kesinlikle tanınmaz.

Türkiye’de iş yapan yabancı bir şirketin yasal olarak var olup olmadığı hangi hukuka göre belirlenir?

5718 sayılı MÖHUK m. 9/4 uyarınca, yabancı tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyetleri, dolayısıyla hukuken var olup olmadıkları, o şirketin idare merkezinin bulunduğu ülke hukukuna göre tayin edilir.

Yabancı şirketin müdürünün yetkili olup olmadığını nasıl kontrol ederiz?

Yabancı şirketin yönetim merkezinin bulunduğu ülkeden alınmış, şirketin güncel durumunu ve müdürün yetkilerini gösteren resmi belgelerin (Apostille şerhli olarak) incelenmesi gerekir. Yetkinin sınırları o ülkenin hukukuna tabidir.

Resmi merkezi ile fiili idare merkezi farklı olan yabancı şirketlerde hangi hukuk uygulanır?

Prensip olarak idare merkezi hukuku uygulanır. Ancak resmi merkez ile fiili yönetim merkezi farklı ülkelerdeyse, işlem yapılan üçüncü kişilerin iyiniyetini korumak amacıyla fiili merkezin bulunduğu ülke hukuku da esas alınabilir.

 YABANCI TÜZEL KİŞİLERİN TÜRKİYE’DE ŞUBE VE İRTİBAT BÜROSU AÇMASI, TAŞINMAZ EDİNİMİ SINIRLARI VE DOĞRUDAN YABANCI YATIRIMLAR MEVZUATI

Yabancı tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyetlerinin uluslararası sınırlarını MÖHUK çerçevesinde çizdikten sonra, bu yapıların Türkiye iç pazarındaki fiili ve operasyonel varlık biçimlerine odaklanmamız gerekir. Yabancı bir şirketin Türkiye’de iktisadi faaliyette bulunması, gayrimenkul edinmesi veya pazar araştırması yapması, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu (TTK) ve Tapu Kanunu gibi mevzuatların kesişim noktasında yer alır. Bu bölümde, yabancı yatırımcı müvekkillerinizin Türkiye pazarına giriş stratejilerini ve karşılaşacakları yasal sınırları analiz edeceğiz.

4.1. Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu ve “Milli Muamele” İlkesi

Türkiye’de yabancı sermaye rejiminin temel anayasası olan 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, “Milli Muamele” (National Treatment) ilkesini benimsemiştir. Bu ilke uyarınca, uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, yabancı yatırımcıların Türkiye’de doğrudan yabancı yatırım yapmaları serbesttir ve yerli yatırımcılarla eşit hak, muamele ve performansa tabidirler.

Yabancı tüzel kişiler, Türkiye’de yeni bir şirket kurabilecekleri (Anonim veya Limited şirket) gibi, yurt dışındaki mevcut şirketlerinin bir uzantısı olarak şube veya irtibat bürosu da açabilirler.

4.2. Yabancı Şirketlerin Türkiye’deki Operasyonel Yapılanmaları

4.2.1. Yabancı Şirket Şubeleri (TTK m. 40/4)

Merkezi yurt dışında bulunan ticari işletmelerin Türkiye’deki şubeleri, kendi başlarına ayrı bir tüzel kişiliğe sahip değildir. Ancak iç ilişkilerinde merkeze bağlı olmakla birlikte, dış ilişkilerinde bağımsız bir işletme gibi hareket ederler.

• Tescil ve Unvan: TTK m. 40/4 uyarınca, yabancı şirket şubelerinin ticaret siciline tescili zorunludur. Şube unvanında; merkezin bulunduğu ülkenin, merkez unvanının ve şube olduğunun açıkça belirtilmesi gerekir (Örn: X Company Germany Stuttgart Merkezi İstanbul Şubesi).
• Tam Yetkili Temsilci: Şubenin tescili için, Türkiye’de yerleşik ve tam yetkili en az bir ticari mümessilin (şube müdürünün) atanması şarttır.
• Ticari Faaliyet: Şubeler fatura kesebilir, kâr elde edebilir ve bu kârı yurt dışındaki merkeze transfer edebilirler.

4.2.2. İrtibat Büroları (Liaison Offices)

Yabancı şirketlerin Türkiye’de ticari faaliyette bulunmamak, sadece pazar araştırması yapmak, tanıtım yürütmek ve ana şirket adına iş takibi sağlamak amacıyla açtıkları yapılardır.

• Ticari Faaliyet Yasağı: İrtibat büroları kesinlikle ticari faaliyette bulunamaz, fatura düzenleyemez ve kâr elde edemezler. Büronun tüm masrafları yurt dışındaki ana şirket tarafından döviz olarak karşılanmak zorundadır.
• İzin Mekanizması: Şubeler Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’na bildirimle kurulurken, irtibat bürolarının açılması, süre uzatımı ve kapatılması işlemleri doğrudan Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Teşvik Uygulama ve Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü‘nün iznine tabidir. İlk etapta en fazla 3 yıllık izin verilir.

Yabancı Şirketlerin Türkiye Yapılanması Karşılaştırması:

├── Şubeler ──────────> Ticari Faaliyet VAR ──> Ticaret Siciline Tescil (TTK m. 40)

└── İrtibat Büroları ──> Ticari Faaliyet YOK ──> Bakanlık İzni (Pazar Araştırması/Tanıtım)

4.3. Yabancı Tüzel Kişilerin Taşınmaz (Gayrimenkul) Edinimi Sınırları

Yabancı gerçek kişilerin Türkiye’de taşınmaz edinimi mütekabiliyet (karşılıklılık) şartının kaldırılmasıyla büyük oranda kolaylaşmış olsa da, yabancı tüzel kişilerin gayrimenkul edinimi sıkı yasal sınırlamalara ve denetimlere tabidir. Bu konuda ikili bir ayrım mevcuttur:

4.3.1. Yurt Dışında Kurulan Yabancı Şirketlerin Taşınmaz Edinimi (Tapu Kanunu m. 35)

2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca, yabancı ülkede kendi kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticari şirketler, Türkiye’de ancak özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz edinebilirler. Bu özel kanunlar şunlardır:

• 6491 sayılı Türk Petrol Kanunu,
• 2634 sayılı Turizm Teşvik Kanunu,
• 4737 sayılı Endüstri Bölgeleri Kanunu.

Kritik Sınır: Bu özel kanunların kapsamı dışındaki amaçlarla (örneğin sadece yatırım olsun diye veya ofis/konut amaçlı) yurt dışı merkezli bir yabancı şirketin Türkiye’de doğrudan kendi adına tapu devri alması yasaktır. Yabancı dernek, vakıf veya vakıf benzeri mal toplulukları ise Türkiye’de hiçbir şekilde taşınmaz edinemezler.

4.3.2. Yabancı Sermayeli Türk Şirketlerinin Taşınmaz Edinimi (Tapu Kanunu m. 36)

Yabancı yatırımcıların gayrimenkul kısıtlamasını aşmak için en çok tercih ettiği yöntem, Türkiye’de bir Türk şirketi (Anonim veya Limited) kurmaktır. Ancak bu şirketlerin de taşınmaz edinimleri denetime tabidir.

• Kapsam: Yabancı yatırımcıların %50 veya daha fazla oranda hisseye sahip olduğu ya da yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunu atama yetkisine sahip olduğu Türk şirketleri, Tapu Kanunu m. 36 kapsamında değerlendirilir.
• Valilik İzni: Bu şirketler, ana sözleşmelerinde yazılı yer alan faaliyet konularını (iştigal sahalarını) gerçekleştirmek amacıyla taşınmaz edinebilirler. Ancak tapu tescilinden önce, taşınmazın askeri yasak bölge, askeri güvenlik bölgesi veya stratejik bölge sınırları içinde kalıp kalmadığının tespiti için ilgili Valilikten (Komisyon kararı) onay alınması zorunludur.

Yabancı bir şirket Türkiye’de doğrudan gayrimenkul satın alabilir mi?

Hayır, yurt dışında kurulmuş yabancı ticari şirketler Türkiye’de serbestçe gayrimenkul alamazlar. Yalnızca Turizm Teşvik Kanunu veya Türk Petrol Kanunu gibi özel kanunlarda izin verilen projeler kapsamında taşınmaz edinebilirler.

Yabancı şirketin Türkiye’deki irtibat bürosu fatura kesebilir mi?

Hayır, kesemez. İrtibat bürolarının Türkiye’de ticari faaliyette bulunması, kâr elde etmesi veya fatura düzenlemesi kesinlikle yasaktır. Sadece pazar araştırması, temsil ve tanıtım faaliyetleri yürütebilirler.

Yabancı ortaklı bir Türk şirketi arsa alırken izin almak zorunda mıdır?

Evet. Yabancıların %50 veya daha fazla hissesine sahip olduğu Türk şirketleri, taşınmaz satın almadan önce o taşınmazın askeri güvenlik veya stratejik bölgede kalıp kalmadığının incelenmesi amacıyla ilgili Valiliğe başvurup izin almak zorundadır.

 YABANCI TÜZEL KİŞİLERİN TÜRK MAHKEMELERİNDEKİ TARAF VE DAVA EHLİYETİ, TEMİNAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ (CAUTIO JUDICATUM SOLVI) VE İSTİSTNALARI

Serimizin son bölümünde, yabancı tüzel kişilerin Türkiye’deki varlıklarının, yatırımlarının ve sözleşmesel haklarının yargısal koruma altına alınması süreçlerini, yani uluslararası usul hukuku boyutunu ele alacağız. Yabancı bir şirketin Türkiye’de hak kaybına uğraması durumunda dava açıp açamayacağı, açtığı davalarda yerli tacirlere kıyasla hangi ek usuli yükümlülüklere tabi olacağı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) ve 5718 sayılı MÖHUK ekseninde şekillenir. Özellikle uluslararası ticari uyuşmazlıklarda davanın seyrini doğrudan etkileyen “yabancılık teminatı”, bu analizimizin odak noktasını oluşturacaktır.

5.1. Yabancı Tüzel Kişilerin Taraf ve Dava Ehliyeti

Milletlerarası usul hukukunda, bir davanın esasına girilebilmesi için öncelikle tarafların usuli ehliyetlerinin tam olması gerekir. Bu kapsamda iki temel kavram karşımıza çıkar:

1. Taraf Ehliyeti (HMK m. 50): Medeni hukuktaki hak ehliyetinin usul hukukundaki izdüşümüdür. Davada davacı veya davalı olabilme iktidarını ifade eder. Bölüm 3’te incelediğimiz üzere, MÖHUK m. 9/4 uyarınca kendi idare merkezinin bulunduğu ülke hukukuna göre tüzel kişilik sahibi olan (hak ehliyeti bulunan) her yabancı şirket, Türk mahkemelerinde de otomatik olarak taraf ehliyetine sahiptir.
2. Dava Ehliyeti (HMK m. 51): Medeni hukuktaki fiil ehliyetinin usul hukukundaki karşılığıdır. Bir davanın bizzat veya tayin edilecek bir vekil (avukat) aracılığıyla yürütülmesini ifade eder. Yabancı şirketin zorunlu organlarının mevcut olması ve bu organların atadığı kişilerin usulüne uygun temsil yetkisine sahip olması durumunda dava ehliyetinin varlığı kabul edilir.

5.2. Yabancılık Teminatı Kavramı ve Amacı (Cautio Judicatum Solvi)

Türk hukuk sisteminde, yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk mahkemelerinde dava açması, hak araması serbesttir. Ancak kanun koyucu, yerli davalıların yargılama giderlerini ve olası hak kayıplarını güvence altına almak amacıyla yabancı davacılara bir yükümlülük getirmiştir.

MÖHUK m. 48/1 hükmü bu yükümlülüğü şöyle düzenler:

“Türk mahkemelerinde dava açan, davaya katılan (müdahil olan) veya takip (icra takibi) talebinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.”

• Teminatın Niteliği: HMK m. 114/1-ğ uyarınca yabancılık teminatı, bir dava şartıdır. Davacı yabancı şirket, mahkemece verilen kesin süre içinde bu teminatı yatırmazsa, davası esasa girilmeden usulden reddedilir.
• Teminat Miktarı: Mahkeme, davanın müddeabihini (konu miktarını), olası yargılama giderlerini ve davalının ödeyeceği vekalet ücretini hesap ederek takdiridir bir teminat miktarı belirler (Genellikle dava değerinin %10 ila %15’i arasında değişir).

5.3. Teminat Yükümlülüğünün İstisnaları ve Muafiyet Rejimi

MÖHUK m. 48/2, teminat yükümlülüğünün mutlak olmadığını, uluslararası ilişkilerin doğası gereği esnetilebileceğini öngörür: “Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya takip talebinde bulunanı karşılıklılık (mütekabiliyet) esasına göreteminattan muaf tutar.”

Yabancı bir şirketin Türkiye’de teminat yatırmadan dava açabilmesi için üç ana muafiyet yolu bulunmaktadır:

5.3.1. İki Taraflı (Bilateral) Anlaşmalar

Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı devlet arasında imzalanmış olan adli yardımlaşma sözleşmelerinde “teminat muafiyeti” açıkça öngörülmüşse, o ülkenin şirketleri Türkiye’de teminatsız dava açabilir. Örneğin; Almanya, İtalya, Rusya, Azerbaycan gibi onlarca ülkeyle imzalanan ikili anlaşmalar uyarınca, bu ülke tabiiyetindeki şirketler teminattan muaftır.

5.3.2. Çok Taraflı (Multilateral) Sözleşmeler

Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası konvansiyonlar, doğrudan teminat muafiyeti sağlar. Bu konuda en önemlisi 1 Mart 1954 tarihli Lahey Hukuk Usulüne Dair Sözleşme’dir. Bu sözleşmeye taraf olan bir devletin (Örn: Fransa, İspanya, Hollanda) şirketi, Türkiye’de dava açtığında MÖHUK m. 48 anlamında teminat göstermekten hukuken muaftır.

5.3.3. Fiili Mütekabiliyet (De Facto Karşılıklılık)

Eğer iki devlet arasında yazılı bir anlaşma yoksa ancak o yabancı devletin mahkemeleri Türk şirketlerinin açtığı davalarda yabancılık teminatı aramıyorsa, fiili mütekabiliyet uyarınca Türk mahkemeleri de o ülkenin şirketlerinden teminat talep etmez.

Yabancı Şirketin Teminat Muafiyet Süzgeci:

[Yabancı Şirket Türkiye’de Dava Açtı] 

  └── Lahey Sözleşmesi veya İkili Adli Anlaşma Var mı?

        ├── Evet ──> TEMİNAT MUAFİYETİ (Doğrudan Esasa Geçilir)

        └── Hayır ──> Fiili Mütekabiliyet (Türklere teminat uygulanıyor mu?)

              ├── Evet (Uygulanmıyor) ──> TEMİNAT MUAFİYETİ

              └── Hayır (Uygulanıyor) ──> MAHKEMECE TEMİNAT BELİRLENİR (Dava Şartı)

5.4. Ticaret Şirketleri Açısından Kritik Bir İnceleme: Türkiye’deki Şubenin Durumu

Uluslararası şirketlerin en çok hataya düştüğü konulardan biri, Türkiye’de açtıkları şubeler üzerinden dava ikame etmeleridir.

Bölüm 4’te belirttiğimiz üzere, yabancı şirketin Türkiye şubesinin ayrı bir tüzel kişiliği yoktur. Şube üzerinden açılan davalarda davacı, teknik olarak yurt dışındaki ana şirkettir. Eğer ana şirketin bulunduğu ülke ile Türkiye arasında teminat muafiyeti sözleşmesi yoksa, Türkiye’de tescilli bir şube vasıtasıyla dava açılsa bile mahkeme yabancılık teminatı yatırılmasına karar verecektir.

Bu riski bertaraf etmenin en kesin yolu, Türkiye’de doğrudan %100 yabancı sermayeli de olsa bir Türk tüzel kişiliği (Anonim veya Limited Şirket) kurmaktır. Türk ticaret siciline tescilli şirketler, ortakları yabancı olsa dahi “Türk tabiiyetinde” kabul edildiklerinden, hiçbir şekilde yabancılık teminatına tabi tutulamazlar.

Yabancı bir şirket Türkiye’de dava açarken teminat yatırmak zorunda mıdır?

Prensip olarak evet. MÖHUK m. 48 uyarınca yabancı tüzel kişiler dava açarken veya icra takibi yaparken teminat göstermekle yükümlüdür. Ancak şirketin ülkesiyle Türkiye arasında bir muafiyet anlaşması (Örn: Lahey Sözleşmesi) varsa teminat aranmaz.

Hangi ülke şirketleri Türkiye’de teminat yatırmadan dava açabilir?

Almanya, Fransa, İtalya, İngiltere, Azerbaycan, Rusya gibi Türkiye ile arasında iki taraflı adli yardımlaşma sözleşmesi bulunan veya Lahey Hukuk Usulü Sözleşmesi’ne taraf olan ülke şirketleri teminattan muaftır.