Milletlerarası Tahkim Sözleşmelerinde Uygulanacak Hukuk
I. Giriş: Neden “uygulanacak hukuk” sorusu kritiktir?
Milletlerarası tahkim, tarafların uyuşmazlıklarını devlet mahkemeleri yerine hakemler aracılığıyla çözdüğü esnek ve uzmanlaşmış bir yoldur. Ancak bu esneklik, birden fazla hukuk düzeninin aynı anda devreye girmesi anlamına gelir. Bir tahkim dosyasında çoğu zaman üç ayrı “uygulanacak hukuk” tartışması yaşanır: tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk, yargılamaya uygulanacak hukuk ve esasa uygulanacak hukuk. Bu üç katmanın her biri farklı işlev görür ve bunlardan biri yanlış kurgulandığında, en iyi yazılmış tahkim klozu dahi tenfiz veya iptalde ciddi riskler doğurabilir.
Uygulamada yaşanan pek çok uyuşmazlık, tarafların metin içinde yalnızca esasa uygulanacak hukuku belirleyip tahkim sözleşmesinin kuruluşu ve geçerliliğine uygulanacak hukuku belirsiz bıraktığı durumlarda ortaya çıkar. Diğer yandan, tahkim yeri tercihi, iptal davası ve mahkeme yardımı rejimini belirlediği için “kararın kaderini” doğrudan etkiler. Bu nedenle, sağlıklı bir sözleşme mimarisinde üç ayrı hukuk katmanı birbirine karıştırılmadan açık bir sistematikle yazılmalıdır.
II. Temel Hukuki Tanımlar ve Kavram Haritası
Tahkim, uyuşmazlıkların hakem(ler) tarafından nihai ve bağlayıcı şekilde çözümlendiği alternatif bir yargılama yoludur. Tahkim sözleşmesi, tarafların belirli veya doğabilecek uyuşmazlıklarını tahkimde görme iradelerini içeren anlaşmadır. Bu anlaşma ana sözleşmenin içinde bir tahkim şartı olarak yer alabileceği gibi, ayrı bir tahkim sözleşmesi şeklinde de kurulabilir. Ayrılabilirlik (separability) ilkesi gereği tahkim şartı, ana sözleşmeden bağımsız hukuki varlığa sahiptir; ana sözleşmenin hükümsüzlüğü kural olarak tahkim şartını kendiliğinden geçersiz kılmaz.
Yetki-yetki (kompetenz-kompetenz) ilkesi, hakemlerin kendi yetkileri dâhil olmak üzere tahkim anlaşmasının geçerliliği ve kapsamı hakkında öncelikle kendilerinin karar verebilmesini ifade eder. Tahkim yeri (seat) ise tahkimin hukuki merkezidir; fiilî duruşma yeri olmak zorunda değildir ve lex arbitri olarak anılan, yargılamanın usul çerçevesini belirleyen hukuk düzenine işaret eder. Esasa uygulanacak hukuk (lex causae) ise maddi uyuşmazlığın çözümünde kullanılacak kurallar bütünüdür. Bu üçlü ayrım; geçerlilik, usul ve maddi çözüm katmanlarını sırasıyla düzenleyen tutarlı bir şema sunar.
III. Normatif Çerçeve: Uluslararası ve Ulusal Kaynaklar
Milletlerarası tahkim sözleşmelerinde uygulanacak hukuk meselesi, uluslararası sözleşmeler, ulusal kanunlar ve kurumsal kuralların birleşimi ile şekillenir. New York Sözleşmesi, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin evrensel zemin sağlar; yazılılık şartı ile tenfiz ret sebeplerini çerçeveler. Türk hukukunda MÖHUK, kanunlar ihtilafı kurallarını ortaya koyar; sözleşmelere uygulanacak hukuk ile kamu düzeni ve zorunlu kuralların etkisini belirler. MTK ise Türkiye bağlantılı hallerde milletlerarası tahkim yargılamasının usul şemasını, hakem atamasından iptal davasına uzanan düzeniyle ortaya koyar.
Kurumsal tahkim kuralları (ICC, ISTAC, LCIA, SIAC, SCC vb.) usulün iç akışını standardize eder; dava dilekçelerinin sırası, süreler, delil rejimi, gizlilik ve birleştirme gibi teknik başlıkları ayrıntılı biçimde düzenler. Bununla birlikte, kurumsal kurallar geçerlilik sorununu kendi başına çözmez; tahkim sözleşmesinin kurulması, geçerliliği ve kapsamı hâlâ seçilecek hukuk veya tahkim yeri hukukunun denetimine tabidir.
IV. Üç Ayrı Uygulanacak Hukuk: Ayrımı Doğru Yapmak
Tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk, tahkim yargılamasına uygulanacak hukuk ve esasa uygulanacak hukuk birbirinden farklı fonksiyonlara sahiptir. Tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk, geçerlilik, yorum ve kapsam sorunlarını çözer. Yargılamaya uygulanacak hukuk, hakem atamasından delil usulüne kadar usuli çerçeveyi belirler. Esasa uygulanacak hukuk ise maddi uyuşmazlığın çözümünde kullanılacak kurallar bütünüdür. Taraflar çoğu kez yalnızca esasa uygulanacak hukuk üzerinde durur; oysa geçerlilik tartışmaları daha baştan tahkim anlaşması hukukunun açıkça belirlenmesini gerektirir.
Bu ayrımlar pratikte şu sonuçları doğurur: Bir tahkim klozunun geçerliliği ana sözleşme hukukuna göre tartışmaya açık kalırsa, hakemler ve daha sonra mahkemeler farklı yorumlara yönelebilir. Buna karşılık, tahkim sözleşmesi hukuku ayrıca ve açıkça belirtilmiş olduğunda, uyuşmazlığın en kritik eşiklerinden biri olan geçerlilik meselesi öngörülebilir hâle gelir. Benzer şekilde, tahkim yeri tercihi iptal davası ve mahkeme yardımı rejimini belirleyeceğinden, seat seçimi “esasa uygulanacak hukuk”tan bağımsız ama onu tamamlayan stratejik bir karardır.
V. Tahkim Sözleşmesine Uygulanacak Hukukun Belirlenmesi
Tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk sıklıkla dört aşamalı bir mantıkla tespit edilir. İlk olarak, tarafların açık seçim yapmaları en güvenli yoldur. Açık seçim yoksa, ana sözleşmeye seçilen hukukun tahkim şartına da uzandığına ilişkin bir karine doğabilir; ancak bu karinenin evrensel ve mutlak olduğunu söylemek mümkün değildir. Üçüncü aşamada, taraf iradesi tespit edilemediğinde, çoğu uygulamada tahkim yeri hukukuna yönelinir. Son olarak da, bu yollar sonuç vermezse, en sıkı irtibat ilkesi devreye girer ve tahkim anlaşmasıyla en yakın bağlantılı hukuk tercih edilir.
Bu sıralama, favor validitatis olarak bilinen geçerliliğin korunması eğilimi ile birlikte çalışır. Uygulamada birden fazla aday hukuk görünüyorsa, tahkim anlaşmasını ayakta tutan çözüm tercih edilir. Böylelikle, hakemlerin yetkisini ve yargılamanın işleyişini etkileyecek geçerlilik tartışmaları daha başlangıçta bertaraf edilmiş olur. Avukatlar için en sağlıklı yöntem, sözleşmeye “tahkim anlaşmasının kuruluşu, geçerliliği, yorumu ve kapsamı”na uygulanacak hukuku açıkça yazmaktır.
VI. Tahkim Yargılamasına Uygulanacak Hukuk (Lex Arbitri) ve Kurumsal Kurallar
Tahkim yargılamasının usulü iki ana kaynaktan beslenir: lex arbitri ve seçilen kurumsal kurallar. Lex arbitri, tahkim yeri hukukunun emredici ve tamamlayıcı hükümlerini içerir; mahkeme yardımı, geçici hukuki korumalar, delil toplanmasına yardım, hakem kararının şekli ve iptal davası rejimi bu çerçevede belirir. Kurumsal kurallar ise tarafların yerel usul inceliklerine boğulmadan öngörülebilir bir yargılama yürütmesini sağlar; dilekçe akışı, süreler, gizlilik, birleştirme ve acil durum hakemi gibi konuları ayrıntılandırır.
Lex arbitri ile kurumsal kurallar arasındaki ilişki hiyerarşiktir. Kurumsal kurallar lex arbitri’ye aykırı olamaz; lex arbitri’nin emredici hükümleri kurumsal esnekliğin doğal sınırlarını çizer. Bu nedenle, seat tercihi yalnızca coğrafi bir karar değildir; usule ilişkin asgari güvenceleri, mahkeme kültürünü, iptal denetiminin kapsamını ve süresini belirleyen stratejik bir seçimdir. İstanbul gibi tahkim altyapısı gelişen merkezlerde, hız, maliyet ve dijital olanaklar birlikte değerlendirilmelidir.
VII. Esasa Uygulanacak Hukuk (Lex Causae) ve Belirlenme Yöntemleri
Esasa uygulanacak hukuk, sözleşmenin yorumlanması, ifa, ayıp, temerrüt, fesih ve tazminat gibi maddi konuları çözen kurallar bütünüdür. Tarafların açık biçimde hukuku seçmesi en yalın yoldur; bu seçim yapılırken kanunlar ihtilafı kurallarının hariç tutulması çoğu kez öngörülebilirliği artırır. Örtülü seçim, sözleşme dili, sözleşmedeki atıflar veya ticari teamül gibi göstergelerden çıkarılabilir. Taraflar hiçbir seçim yapmamışsa, hakemler kurumsal kuralların verdiği yetkiyle en yakın bağlantılı hukuku veya doğrudan uygulanacak kurallar yaklaşımını benimseyebilir. Hakkaniyete göre (ex aequo et bono) karar verme ise ancak tarafların açık yetkilendirmesi ile mümkündür.
Esasa uygulanacak hukukun belirlenmesi, zorunlu kurallar ve kamu düzeni filtreleri ile birlikte düşünülmelidir. Bazı alanlarda, seçilen hukuk, tenfiz ülkesinin zorunlu kurallarına takılabilir. Rekabet hukuku, yaptırımlar, ihracat kontrolleri, tüketici ve işçi koruması gibi düzenlemeler, maddi hukuk seçimini bastıracak bir yoğunlukla devreye girebilir. Bu nedenle, sözleşme müzakereleri sırasında muhtemel tenfiz ülkelerinin kamu düzeni anlayışı ve zorunlu kuralları somut dosya özelinde ön analizden geçirilmelidir.
VIII. Yazılılık, İspat ve Temsil: Geçerliliğin İlk Eşiği
Tahkim anlaşmasının yazılı olması genel ve güvenli bir kuraldır. Yazılılık yalnızca ıslak imzalı metinle sağlanmaz; mektup, e-posta, teyit mektupları, EDI kayıtları ve ticari teamül hâline gelmiş teyit zincirleri de yazılılık şartını karşılayabilir. Uygulamada, elektronik delillerin bütünlüğü ve zaman damgaları ile erişim loglarının sağlıklı tutulması, ileride çıkacak geçerlilik ve yetki itirazlarını bertaraf etmede belirleyici olur.
Temsil ve ehliyet, uyuşmazlıklarda ilk saldırı hattıdır. Şirket adına tahkim anlaşması yapan kişinin yetkisinin, imza sirküleri, yönetim kurulu kararları ve iç yönergelerle eksiksiz biçimde belgelenmesi gerekir. Özellikle çok uluslu yapılarda, grup içi yetki devirlerinin yazılı ve izlenebilir bir yol haritasına bağlanması, uyuşmazlık anında tereddüt bırakmaz. Sözleşme eki olarak yetki zincirinin özetlendiği bir şema bulundurmak, pratikte ciddi fayda sağlar.
IX. Kamu Düzeni, Tahkim Edilebilirlik ve Zorunlu Kurallar
Tahkim edilebilirlik, belirli uyuşmazlık türlerinin tahkime elverişli olup olmadığını belirler. Bazı statü ve aile hukuku meseleleri ile taşınmaz üzerindeki ayni haklara ilişkin çekirdek konular birçok hukuk düzeninde tahkime kapalıdır. Ticari alanlarda dahi, emredici nitelikteki düzenlemeler, uyuşmazlığın tahkime taşınma kapasitesini daraltabilir. Bu nedenle, sözleşme taslağı hazırlanırken, uyuşmazlığın kapsamına ilişkin “tahkime elverişlilik” analizi mutlaka yapılmalıdır.
Kamu düzeni ise tenfiz veya iptal aşamasında istisnai bir filtre olarak karşımıza çıkar. Savunma hakkının açık şekilde ihlali, usuli eşitliğin zedelenmesi, yolsuzluk iddiaları veya açık rekabet ihlali gibi durumlar kamu düzeni engelini tetikleyebilir. Zorunlu kurallar ise daha baştan seçilen hukuku bastırma kabiliyetine sahiptir. Yaptırım rejimleri ve ihracat kontrolleri özellikle dikkat ister; sözleşmelerde ilgili tarafların yaptırım uyumuna ilişkin taahhütleri yer almalı ve tedarik zinciri şeffaflığı sözleşmenin ayrılmaz parçası hâline getirilmelidir.
X. Çok Taraflı ve Çok Sözleşmeli Yapılar: Joinder ve Consolidation
Büyük projelerde uyuşmazlıklar çoğu kez birden çok sözleşmeyi ve tarafı aynı anda etkiler. Bu durumda, yeni tarafların davaya katılımı (joinder) ve birden fazla tahkim dosyasının birleştirilmesi (consolidation) önem kazanır. Kurumsal kurallar bu hususlarda giderek gelişen mekanizmalar sunmakla birlikte, en sağlıklı yöntem, bu ihtimallerin baştan sözleşmelerde öngörülmesidir. Uyumlu tahkim klozları, aynı seat ve aynı kurum/kural tercihleri ile yazıldığında, birleştirme ve katılım talepleri teknik engellere takılmadan ilerleyebilir.
Pratikte yapılan en büyük hata, ana sözleşmede bir kurum ve seat seçilip, alt sözleşmelerde farklı kurum ve farklı seat kombinasyonlarına gidilmesidir. Bu durum, uyuşmazlığın parçalara bölünmesine ve kararların çelişmesine yol açabilir. Tasarım aşamasında tek bir tahkim mimarisine bağlı kalmak, çok taraflı ihtilaflarda süreç güvenliğini artırır.
XI. Devlet ve Kamu Tüzel Kişileri ile Sözleşmeler: Dokunulmazlıklar ve Feragat
Devlet veya kamu tüzel kişileri ile akdedilen sözleşmelerde yargı ve icra dokunulmazlığı tartışmaları gündeme gelebilir. Bazı hukuk düzenlerinde, devletin yargı bağışıklığından feragatinin açık ve özel bir hükümle yapılması aranır. İcra aşamasında da kamu malvarlığına ilişkin bağışıklıklar söz konusu olabilir. Bu nedenle, tahkim klozunun yanı sıra, icra kabiliyetini güvenceye alan feragat maddeleri ve ticari amaçlı malvarlığı istisnasını açıkça belirten hükümler kaleme alınmalıdır. Böylelikle, kararın tenfizinden sonra icra kabiliyetinin fiilen ortadan kalkmasının önüne geçilebilir.
XII. Soft Law ve Delil Rejimi: IBA Kuralları ve Uygulamadaki Etkisi
Soft law niteliğindeki IBA Delil Kuralları, delil ibrazı ve delillerin toplanmasına ilişkin pratik bir çerçeve sunar. Hakem heyetleri, tarafların rızası veya kurumsal kuralların el verdiği ölçüde bu kuralları dikkate alarak daha öngörülebilir bir delil rejimi kurabilir. Delil ibraz yükünün paylaşımı, ticari sırların korunması ve e-keşif gibi modern sorunlarda IBA yaklaşımı, taraflar arasında makul bir denge sağlar. Sözleşmeye, hakemlerin uygun gördükleri ölçüde bu kuralları dikkate alabileceğine ilişkin bir atıf eklemek, delil tartışmalarında yol gösterici olur.
XIII. Tenfiz ve İptal: Stratejik Planlama ve Risk Yönetimi
Yabancı hakem kararlarının tenfizinde mahkemeler, öncelikle tahkim anlaşmasının geçerliliğini ve tarafların savunma haklarına saygı gösterilip gösterilmediğini denetler. Yetki aşımı, kamu düzenine açık aykırılık ve tahkim edilebilirlik eksikliği gibi ret nedenleri ayrıca incelenir. İptal davası ise tahkim yerindeki mahkemelerin denetimini ifade eder ve lex arbitri çerçevesinde yürür. Bu nedenle, sözleşme görüşmeleri sırasında potansiyel tenfiz ülkeleri liste halinde belirlenmeli; her bir ülkenin kamu düzeni anlayışı, zorunlu kural alanları ve mahkeme pratikleri gözden geçirilmelidir.
Stratejik açıdan, tahkim anlaşmasının geçerliliğini çoklu hukuk testlerinden sağ çıkacak şekilde kurgulamak gerekir. Favor validitatis yaklaşımını sözleşme metnine yansıtmak, yazılılık ve elektronik teyit mekanizmalarını açıkça düzenlemek, temsil yetkisini belgelemek ve seat ile kurum/kural seçimini tutarlı biçimde kurmak, tenfiz ve iptal aşamalarında başarı şansını artırır.
Sonuç: Üç Katmanlı Mimari ile Tenfiz Güvenliğini Artırmak
Milletlerarası tahkim sözleşmelerinde uygulanacak hukuk, tek bir cümle ile geçiştirilemeyecek kadar kritik bir konudur. Tahkim sözleşmesi hukuku, lex arbitri ve esasa uygulanacak hukuk, birbirini tamamlayan ve her biri farklı işlev gören üç ayrı katmandır. Sözleşme yazımında bu ayrımı netleştirmek; favor validitatis yaklaşımını metne yansıtmak; yazılılık, ispat ve temsil düzeneklerini sağlam tutmak; çok taraflı ihtimalleri baştan planlamak ve kamu düzeni ile zorunlu kuralları öngörerek uyum hükümleriyle desteklemek, tenfiz güvenliğini belirgin şekilde artırır.
Uygulamada başarı, metnin temizliğinden çok stratejik kurgusuna dayanır. Seat seçimi, kurum ve kuralların uyumu, delil rejiminin öngörülebilirliği, devlet/kamu tarafı varsa dokunulmazlık feragatlerinin yazımı ve potansiyel tenfiz ülkelerinin erkenden haritalanması; iyi bir tahkim mimarisinin omurgasını oluşturur. Nihayetinde amaç, uyuşmazlık çıktığında sürprizlerle değil, öngörülebilir ve hızlı işleyen bir sistemle karşılaşmaktır. Bu makalede aktarılan ilkeler ve örnek klozlar, bu hedefe giden yolda doğrudan kullanılabilir bir rehber niteliğindedir.
About Post Author
