Franchise Sözleşmelerinde No-Poach Maddelerinin Hukuki Geçerliliği: 4054 Sayılı Kanun Kapsamında Kapsamlı Bir İnceleme

Özet

Franchise sözleşmelerinde yer verilen no-poach hükümleri; franchise verenin, franchise alanın veya aynı franchise ağı içinde faaliyet gösteren diğer franchise işletmelerinin çalışanlarının işe alınmasını, kendilerine iş teklif edilmesini ya da transfer edilmesini engelleyen sözleşme hükümleridir.

Bu hükümler, franchise sistemine yapılan eğitim yatırımının korunması, ticari sırların muhafazası, işletme sürekliliğinin sağlanması ve nitelikli personelin sistem içinde tutulması gibi gerekçelerle düzenlenebilmektedir. Bununla birlikte franchise işletmelerinin çalışanlar bakımından birbirleriyle rekabet eden bağımsız teşebbüsler olması nedeniyle, söz konusu sınırlamalar 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında iş gücü piyasasının paylaşılması niteliğinde kabul edilebilir.

Rekabet Kurumunun 21 Kasım 2024 tarihinde kabul ettiği İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz uyarınca çalışan ayartmama anlaşmaları, kural olarak amaç bakımından rekabet ihlali ve kartel niteliğinde değerlendirilmektedir. Bir franchise sözleşmesindeki no-poach maddesinin hukuka uygun kabul edilebilmesi için hükmün asıl franchise ilişkisiyle doğrudan bağlantılı, objektif olarak gerekli ve kapsamı bakımından orantılı bir yan sınırlama olması gerekir. Bu şartları taşımayan hükümler geçersiz sayılabileceği gibi taraflar hakkında yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde 10’una kadar idari para cezası uygulanmasına da neden olabilir.

1. No-Poach Maddesi Nedir?

No-poach maddesi, en genel anlamıyla bir teşebbüsün başka bir teşebbüsün çalışanlarını işe almamasını, onlara iş teklif etmemesini veya çalışan transferini belirli koşullara bağlamasını öngören anlaşmadır.

Franchise sözleşmelerinde bu hükümler çoğunlukla şu şekillerde görülmektedir:

Franchise alanın, franchise verenin çalışanlarını işe alamaması,
Franchise alanın, diğer franchise alanların çalışanlarına teklif götürememesi,
Çalışan transferinin franchise verenin yazılı iznine bağlanması,
Franchise sözleşmesinin sona ermesinden sonra belirli süreyle sistem çalışanlarının işe alınamaması,
Başka bir franchise işletmesinin çalışanının işe alınması hâlinde cezai şart veya transfer bedeli ödenmesi,
Eski çalışanların dahi belirli bir süre işe alınmasının yasaklanması,
Franchise ağı içerisindeki personelin “korunan çalışanlar” olarak tanımlanması.

Rekabet Kurumu Kılavuzunda çalışan ayartmama anlaşması yalnızca doğrudan işe alma yasağıyla sınırlandırılmamıştır. Çalışana iş teklif edilmemesi, çalışanın işe alınmasının mevcut işverenin onayına bağlanması ve sınırlamanın eski çalışanları da kapsaması no-poach anlaşması olarak değerlendirilebilmektedir. Bu nedenle hükmün “işe alma yasağı”, “personel koruma”, “çalışan transfer prosedürü” veya “etik istihdam ilkesi” şeklinde adlandırılması hukuki niteliğini değiştirmez. Değerlendirmede hükmün adı değil, çalışan hareketliliği üzerindeki gerçek veya muhtemel etkisi esas alınır.

2. Franchise İlişkisinin Rekabet Hukuku Bakımından Özelliği

Franchise sözleşmesi; franchise verenin marka, ticaret unvanı, işletme modeli, know-how ve ticari tecrübesini franchise alana kullandırdığı, franchise alanın ise belirli standartlara uygun biçimde mal veya hizmet sunduğu sürekli bir ticari ilişkidir.

Rekabet hukukunda franchise sözleşmeleri esas olarak dikey anlaşma niteliğindedir. Franchise veren ile franchise alan, mal veya hizmetin üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösterebilir. Bununla birlikte franchise alan, hukuken ve ekonomik bakımdan bağımsız bir teşebbüstür. Kendi çalışanlarını istihdam eder, ücretlerini belirler ve işletme riskini kural olarak kendisi üstlenir.

Bu nedenle franchise veren ile franchise alanın çıktı piyasasında dikey ilişki içinde bulunması, iş gücü piyasasında rekabet etmelerine engel değildir. Aynı franchise ağı içerisindeki işletmeler;

Satış personeli,
Mağaza yöneticisi,
Aşçı veya servis personeli,
Eğitmen,
Sağlık personeli,
Teknik personel,
Yazılım uzmanı,
Bölge veya operasyon yöneticisi

gibi çalışanları istihdam etmek bakımından birbirleriyle rakip olabilir.

Rekabet Kurumu Kılavuzunda teşebbüslerin çıktı piyasasında aynı sektörde bulunmalarının gerekli olmadığı, aynı veya benzer nitelikte çalışanları istihdam etmek için rekabet etmelerinin iş gücü piyasasında rakip sayılmaları açısından yeterli olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla aynı marka çatısı altında faaliyet gösterilmesi, franchise işletmeleri arasındaki çalışan rekabetini ortadan kaldırmaz.

3. No-Poach Hükmünün 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirilmesi

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi, belirli bir mal veya hizmet piyasasında rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıyan yahut bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek nitelikteki teşebbüsler arası anlaşmaları, uyumlu eylemleri ve teşebbüs birliği kararlarını yasaklamaktadır.

Maddenin özellikle birinci fıkrasının;

Alım veya satım şartlarının belirlenmesini yasaklayan (a) bendi,
Piyasaların, piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılmasını yasaklayan (b) bendi

iş gücü piyasalarındaki anlaşmalar bakımından önem taşımaktadır.

Çalışanlar, teşebbüslerin mal veya hizmet üretiminde kullandıkları temel girdilerden biridir. İşverenlerin birbirlerinin çalışanlarını işe almamayı kararlaştırmaları, emek arzının işverenler arasında paylaşılması anlamına gelir. Bu sebeple çalışan ayartmama anlaşmaları, sağlayıcı veya müşteri paylaşımına benzer şekilde iş gücü piyasasının paylaşılması olarak kabul edilmektedir.

3.1. Amaç bakımından ihlal

Rekabet Kurumu Kılavuzunda çalışan ayartmama anlaşmalarının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında iş gücü piyasasının paylaşılması niteliğinde olduğu ve kural olarak amaç bakımından ihlal oluşturduğu belirtilmektedir.

Amaç bakımından ihlal değerlendirmesinde Rekabet Kurulunun her somut olayda;

Çalışan ücretlerinin fiilen düştüğünü,
Belirli bir çalışanın işe geçişinin gerçekten engellendiğini,
Franchise işletmelerinin personel maliyetlerinde azalma meydana geldiğini,
Anlaşmanın piyasada ölçülebilir bir zarar doğurduğunu

ayrıca ispatlaması zorunlu değildir.

Anlaşmanın niteliği, içeriği ve ekonomik bağlamı itibarıyla rekabeti sınırlamaya elverişli olması ihlal tespiti bakımından yeterli olabilir. Bu nedenle “madde hiç uygulanmadı”, “hiçbir çalışan transfer edilmek istemedi” veya “çalışanlar başka markalara geçebiliyordu” şeklindeki savunmalar tek başına ihlali ortadan kaldırmaz.

3.2. Franchise ağı içinde yatay ve dikey boyut

Franchise sözleşmesindeki no-poach maddesi ilk bakışta franchise veren ile franchise alan arasındaki dikey ilişkinin bir parçası gibi görünür. Ancak hüküm bütün franchise alanların birbirlerinin çalışanlarını işe almasını engelliyorsa, düzenleme aynı zamanda franchise alanlar arasındaki yatay rekabeti de sınırlar.

Örneğin franchise verenin standart sözleşmesine şu hükmü koyduğu varsayılsın:

“Franchise alan, franchise verenin veya franchise sistemi içerisinde faaliyet gösteren diğer franchise işletmelerinin mevcut ya da eski çalışanlarını yazılı izin olmadan istihdam edemez.”

Bu hüküm yalnızca franchise veren ile her bir franchise alan arasındaki ilişkiyi düzenlememektedir. Aynı zamanda tüm franchise alanların iş gücü piyasasındaki davranışlarını ortak bir merkez üzerinden koordine etmektedir.

Franchise verenin, franchise alanlar arasında doğrudan iletişim bulunmasa dahi çalışan paylaşımını merkezi olarak organize etmesi hâlinde, rekabet hukukunda “merkez ve kollar” veya hub-and-spoke niteliğinde bir koordinasyon riski ortaya çıkabilir. Kılavuzda üçüncü bir tarafın çalışan ayartmama anlaşmasının kurulmasına veya sürdürülmesine aracılık etmesi hâlinde bu üçüncü tarafın da ihlalin tarafı olarak değerlendirilebileceği kabul edilmektedir. Franchise verenin merkezi rolü bu bakımdan ayrıca incelenmelidir.

3.3. Franchise verenin kendi şubelerinin bulunması

Franchise veren aynı zamanda kendisine ait mağaza, restoran, spor salonu veya hizmet noktaları işletiyorsa franchise alanlarla doğrudan çalışan rekabeti içerisinde olabilir.

Bu durumda franchise verenin franchise alanlara “merkez çalışanlarının işe alınamayacağı” yönünde yasak getirmesi, yalnızca ağ yönetimine ilişkin dikey bir tedbir değil; iş gücü piyasasındaki rakipler arasında çalışan paylaşımını sınırlayan yatay nitelikli bir düzenleme olarak da değerlendirilebilir.

Franchise verenin kendi şubesinin bulunmaması da riski tamamen ortadan kaldırmaz. Çünkü franchise verenin standart sözleşmeler yoluyla farklı franchise alanların birbirlerinin çalışanlarını işe almasını engellemesi, bağımsız franchise işletmeleri arasındaki rekabetin merkezi olarak sınırlandırılması sonucunu doğurabilir.

4. Grup Şirketi ile Franchise Ağı Arasındaki Fark

Aynı ekonomik bütünlük içinde yer alan ve tek bir teşebbüs olarak değerlendirilen grup şirketleri arasındaki ilişkiler, kural olarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki teşebbüsler arası anlaşma yasağının dışında kalabilir.

Ancak franchise ağı kendiliğinden tek bir ekonomik bütünlük oluşturmaz. Franchise alanların;

Ayrı tüzel kişiliğe sahip olması,
Yatırım ve işletme riskini üstlenmesi,
Kendi personelini istihdam etmesi,
Çalışanların ücret ve çalışma koşullarını belirlemesi,
Kendi ticari gelir ve giderlerinden sorumlu olması

hâlinde bunlar bağımsız teşebbüslerdir.

Franchise verenin marka standartlarını belirlemesi, denetim yapması veya işletme yöntemine ilişkin talimat vermesi tek başına franchise alanları franchise verenin ekonomik bütünlüğü içine sokmaz. Bu nedenle franchise sözleşmesinde yer alan personel transfer yasağı, “aynı şirket içindeki iç düzenleme” olarak savunulamaz.

5. Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyetinin No-Poach Maddelerine Etkisi

Franchise sözleşmeleri, mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı bakımından 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında değerlendirilebilir.

Dikey Anlaşmalar Kılavuzunda franchise sözleşmelerinin marka, know-how, fikrî haklar ve sürekli ticari destek unsurlarını içerdiği; mal veya hizmetin alımı, satımı ve yeniden satımıyla ilgili sınırlamaların belirli koşullarla grup muafiyetinden yararlanabileceği açıklanmaktadır. Mevcut sistemde grup muafiyeti bakımından franchise verenin ilgili pazardaki payının kural olarak yüzde 30’u aşmaması önem taşımaktadır.

Ancak bu muafiyet, franchise sözleşmesine yazılmış her hükmü otomatik olarak hukuka uygun hâle getirmez.

No-poach maddesi;

Mal veya hizmetin dağıtım şartını değil,
Franchise ürününün yeniden satış fiyatını değil,
Franchise bölgesini değil,
Çalışanların teşebbüsler arasındaki hareketliliğini

sınırlandırmaktadır.

Dolayısıyla franchise verenin çıktı piyasasındaki pazar payının yüzde 30’un altında olması, çalışan ayartmama hükmü bakımından otomatik bir güvenli liman oluşturmaz. No-poach maddesi iş gücü piyasası bakımından ayrıca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre incelenmelidir.

Dikey Anlaşmalar Kılavuzunda franchise sisteminin ortak kimliğini ve itibarını korumak için zorunlu olan bazı rekabet etmeme yükümlülüklerinin 4. madde dışında kalabileceği kabul edilmektedir. Ancak bu açıklama, esas olarak franchise alanın rakip mal veya hizmetleri satmasına ilişkin rekabet yasağına yöneliktir. Aynı yaklaşımın çalışanların işe alınmasının yasaklanmasına doğrudan ve sınırsız biçimde uygulanması mümkün değildir.

6. No-Poach Maddesinin Yan Sınırlama Sayılması

Bir franchise sözleşmesindeki çalışan ayartmama hükmünün hukuka uygunluğunu sağlayabilecek temel istisna, hükmün asıl franchise ilişkisinin uygulanması için zorunlu olan bir yan sınırlama niteliğinde bulunmasıdır.

İş Gücü Piyasaları Kılavuzuna göre bir sınırlamanın yan sınırlama sayılması için üç koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekir:

Sınırlamanın asıl anlaşmayla doğrudan ilgili olması,
Asıl anlaşmanın uygulanması bakımından objektif olarak gerekli olması,
Süre, kişi, konu, taraf ve coğrafi kapsam yönünden orantılı olması.

Bu koşullardan biri gerçekleşmezse hüküm yan sınırlama kabul edilmez ve kural olarak amaç bakımından rekabet ihlali olarak incelenir.

6.1. Asıl sözleşmeyle doğrudan ilgililik

No-poach maddesinin yalnızca franchise sözleşmesinde yer alması, doğrudan ilgililik koşulunun karşılandığı anlamına gelmez.

Franchise verenin şu hususları somut olarak ortaya koyabilmesi gerekir:

Hangi ticari menfaatin korunmak istendiği,
Hangi çalışanların bu menfaat bakımından kritik olduğu,
Çalışanların hangi gizli know-how veya ticari sırlara eriştiği,
Personel transferinin franchise sistemine nasıl zarar vereceği,
Sınırlama ile franchise ilişkisinin amacı arasındaki bağlantı.

“Personel istikrarını sağlamak”, “çalışanlarımızı korumak” veya “franchise sisteminde huzursuzluk çıkmasını önlemek” gibi genel ifadeler doğrudan ilgililik için yeterli değildir.

Buna karşılık franchise verenin yoğun ve maliyetli biçimde eğittiği, özgün üretim yöntemlerine veya gizli ticari bilgilere erişen sınırlı sayıdaki kilit çalışanlara yönelik hedefli bir ayartmama yasağının asıl franchise ilişkisiyle bağlantısı daha kolay kurulabilir.

6.2. Objektif gereklilik

Sınırlama, franchise sözleşmesinin kurulması veya uygulanması için objektif olarak gerekli olmalıdır. No-poach hükmü olmadan ilişkinin daha zor, daha masraflı veya daha az kârlı hâle gelmesi yeterli değildir.

Kılavuza göre aynı meşru amaca rekabeti daha az sınırlayan başka bir araçla ulaşılabiliyorsa gereklilik koşulu karşılanmaz.

Örneğin franchise verenin ticari sırları ve eğitim yatırımını koruma amacı şu yöntemlerle gerçekleştirilebiliyorsa genel işe alma yasağı gerekli sayılamayabilir:

Gizlilik ve ticari sır hükümleri,
Franchise alanın know-how’ı yetkisiz kullanmasını yasaklayan hükümler,
Çalışanların gizli bilgiye erişiminin görev esaslı sınırlandırılması,
Geçerli ve ölçülü çalışan rekabet yasakları,
Gerçek ve belgelendirilebilir eğitim giderlerine ilişkin geri ödeme mekanizmaları,
Yalnızca aktif ve hedefli çalışan ayartmayı yasaklayan hükümler,
Devir ve fesih dönemlerine ilişkin kısa süreli personel devamlılığı düzenlemeleri.

Franchise verenin menfaati daha dar bir “aktif ayartmama” hükmüyle korunabilecekse, kendiliğinden başvuran çalışanların dahi işe alınmasını yasaklayan genel bir no-hire maddesi objektif olarak gerekli kabul edilmeyebilir.

6.3. Orantılılık

Orantılılık incelemesinde hükmün kapsamı, korunan menfaatin gerektirdiği sınırları aşmamalıdır.

Kılavuz uyarınca özellikle şu hükümler orantılılık bakımından yüksek risk taşımaktadır:

Süresi belirlenmemiş yasaklar,
Franchise sözleşmesinin sona ermesinden sonra uzun süre devam eden yasaklar,
Tüm çalışanları kapsayan hükümler,
Kilit personel ile diğer çalışanlar arasında ayrım yapmayan hükümler,
Eski çalışanları da kapsayan yasaklar,
Franchise ağı dışındaki çalışanları kapsayan düzenlemeler,
Gereğinden geniş coğrafi alanı kapsayan hükümler,
Franchise verenin tamamen takdirine bağlı izin sistemleri,
Franchise sistemindeki bütün şirket ve iştirakleri kapsayan yasaklar.

Yan sınırlama savunmasına dayanan taraf, doğrudan ilgililik, gereklilik ve orantılılık koşullarının gerçekleştiğini ispatlamakla yükümlüdür. Hükmün yazılı olması tek başına hukuka uygunluk sağlamasa da kapsamının ve gerekçesinin açıkça belirlenmesi ispat bakımından önemlidir.

7. BFIT Kararı ve Franchise Sözleşmelerindeki No-Poach Hükümleri

Rekabet Kurulunun 7 Şubat 2019 tarihli ve 19-06/64-27 sayılı BFIT kararı, franchise sözleşmelerindeki çalışan ayartmama hükümleri bakımından Türkiye’deki temel kararlardan biridir.

İncelenen franchise sözleşmesinde franchise alanın;

BFIT’in mevcut ve eski çalışanlarını,
Diğer franchise işletmelerinin çalışanlarını,
Rakip işletmelerin eski çalışanlarını

BFIT’in yazılı onayı olmadan istihdam etmesi sınırlandırılmıştı. Hükmün sözleşmenin sona ermesinden sonra bir veya iki yıl süreyle devam ettiği de tespit edilmişti.

BFIT, hükmün çalışanların daha önceki işlerinde olumsuz davranışlarda bulunup bulunmadığını kontrol etmek ve franchise sisteminin güvenilirliğini korumak amacı taşıdığını savunmuştu. Bununla birlikte Kurul, yazılı onay şartının hangi objektif ölçütlere göre verileceğinin belli olmamasını ve yasağın sözleşme sonrasında bir veya iki yıl devam etmesini sorunlu bulmuştur.

Kurul, çalışan ayartmama hükmünün franchise sözleşmesinin devam ettiği süreyle sınırlandırılması ve yazılı onay mekanizmasının gerekçesinin açık biçimde düzenlenmesi yönünde görüş bildirmiştir. Kararda doğrudan idari para cezası verilmemiş; 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında rekabetçi sorunların giderilmesi istenmiştir.

BFIT kararından çıkarılabilecek başlıca sonuçlar şunlardır:

Franchise sözleşmesi içinde yer almak no-poach hükmünü kendiliğinden hukuka uygun hâle getirmez.
Franchise sisteminin standartlarını koruma gerekçesi belirli ölçüde meşru kabul edilebilse de sınırlama orantılı olmalıdır.
Sözleşme sonrasına uzanan bir veya iki yıllık yasak aşırı bulunabilir.
Yazılı izin mekanizması sınırsız ve gerekçesiz bir veto yetkisine dönüşmemelidir.
Mevcut çalışanlar, eski çalışanlar ve rakip çalışanları birlikte kapsayan geniş hükümler ciddi rekabet riski taşır.

BFIT kararı 2024 tarihli İş Gücü Piyasaları Kılavuzundan önce verilmiştir. Güncel Kılavuz, yan sınırlama koşullarını taşımayan no-poach anlaşmalarını açıkça amaç bakımından ihlal ve kartel olarak değerlendirmektedir. Bu nedenle BFIT kararındaki yaklaşımın günümüzde daha sıkı bir hukuki çerçeve içinde yorumlanması gerekir.

9. “Çalışanı Ayartmama” ile “Çalışanı İşe Almama” Arasındaki Fark

Aktif çalışan ayartmama hükmü ile genel işe alma yasağı birbirinden ayrılmalıdır.

Aktif ayartmama yasağı

Aktif ayartmama yasağında franchise alan, başka bir franchise işletmesinde çalışan belirli kişilere doğrudan ve hedefli biçimde ulaşarak işten ayrılmaları için girişimde bulunmamayı taahhüt eder.

Böyle bir hüküm;

Yalnızca kilit çalışanlarla sınırlıysa,
Sözleşme süresince uygulanıyorsa,
Kendiliğinden başvuruları engellemiyorsa,
Genel iş ilanlarını kapsamıyorsa,
Somut know-how veya eğitim yatırımının korunmasına dayanıyorsa

genel işe alma yasağına kıyasla daha savunulabilir olabilir.

Genel işe alma yasağı

Genel işe alma yasağında ise çalışanın kendi isteğiyle iş başvurusunda bulunması dahi sonuç doğurmaz; franchise alanın çalışanı işe alması yasaktır.

Bu tür bir hüküm çalışanın hareketliliğini daha ağır biçimde sınırladığı için yan sınırlama olarak kabul edilmesi çok daha zordur. Aktif ayartma ile kendiliğinden başvuruyu ayırmayan bir düzenleme, korunan menfaatin gerektirdiğinden daha geniş kabul edilebilir.

Genel ilan, kariyer platformu, iş fuarı veya bağımsız işe alım şirketi üzerinden yapılan başvuruların kapsam dışında bırakılması bu nedenle önemlidir.

10. Yazılı İzin Mekanizmalarının Hukuki Durumu

Franchise sözleşmelerinde sıkça kullanılan bir yöntem de çalışan transferinin franchise verenin veya mevcut işverenin yazılı iznine bağlanmasıdır.

Ancak işe almanın tamamen yasaklanmaması, hükmü rekabet hukuku incelemesinden kurtarmaz. Rekabet Kurumu Kılavuzu, çalışan transferinin mevcut işverenin onayına bağlanmasını çalışan ayartmama anlaşması kapsamında değerlendirmektedir.

Özellikle aşağıdaki izin mekanizmaları yüksek risk taşır:

İzin verilmesi için hiçbir ölçüt öngörülmemesi,
Franchise verenin herhangi bir gerekçe göstermeden talebi reddedebilmesi,
Cevap süresinin belirlenmemesi,
Mevcut işverenin çalışanın iş değişikliğini veto edebilmesi,
İzin sürecinin çalışanın ücret pazarlığını engellemek için kullanılması,
İş başvurusunun mevcut işverene bildirilmesi.

Mutlaka izin mekanizması kullanılacaksa, en azından;

Korunan menfaatin açıkça belirtilmesi,
Ret sebeplerinin objektif olarak tanımlanması,
Kısa bir cevap süresi öngörülmesi,
Sessiz kalmanın onay sayılması,
Çalışanın gizli başvuru hakkının korunması,
İznin ücret veya çalışma koşulları konusunda koordinasyon aracına dönüştürülmemesi

gerekir. Bununla birlikte objektif ölçütlerle sınırlandırılmış bir izin mekanizması dahi otomatik olarak hukuka uygun sayılmaz.

11. Cezai Şart ve Transfer Bedeli Uygulamaları

Franchise sözleşmesinde doğrudan işe alma yasağı bulunmamakla birlikte, başka bir franchise işletmesinin çalışanını işe alan tarafa yüksek miktarda cezai şart veya transfer bedeli yüklenebilir.

Bu durumda düzenlemenin ekonomik etkisi incelenir. Örneğin aylık ücreti 40.000 TL olan bir çalışanın işe alınması hâlinde 1.000.000 TL bedel ödeneceğinin kararlaştırılması, hukuken açık bir işe alma yasağı bulunmasa dahi transferi fiilen imkânsız hâle getirebilir.

Bedelin;

Gerçek eğitim maliyetiyle bağlantısız olması,
Çalışanın görevine ve kıdemine göre değişmemesi,
Zaman geçtikçe azalmaması,
Franchise veren veya eski işveren için gelir kalemine dönüşmesi,
Çalışanın işe alınmasını caydıracak derecede yüksek olması

durumunda hüküm iş gücü paylaşımının dolaylı aracı olarak değerlendirilebilir.

Gerçek eğitim yatırımının korunması amaçlanıyorsa talep edilecek tutarın belgelendirilebilir maliyetle sınırlı, zaman içinde azalan ve cezalandırıcı olmayan bir nitelikte olması daha savunulabilir bir yöntemdir.

12. Çalışanların Eski İşverenine Başvurunun Bildirilmesi

Bazı franchise ağlarında çalışan başka bir franchise işletmesine başvurduğunda mevcut işverenin bilgilendirildiği görülmektedir.

Bu uygulama;

Çalışanın iş arama sürecinin gizliliğini ortadan kaldırabilir,
Çalışanın mevcut işverenle ücret pazarlığı yapmasını zorlaştırabilir,
İşverenler arasında çalışan hareketliliğinin denetlenmesini sağlayabilir,
İşe alımın mevcut işveren tarafından engellenmesine yol açabilir.

Başvurunun mevcut işverene bildirilmesi, taraflar arasında çalışanların paylaşılmasına veya transferlerin kontrol altında tutulmasına hizmet ediyorsa 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi bakımından ihlal riski doğurur. Ayrıca somut olayın özelliklerine göre kişisel verilerin korunması ve iş hukuku bakımından da ayrı sorunlar ortaya çıkabilir.

13. 4054 Sayılı Kanun’un 5. Maddesi Uyarınca Bireysel Muafiyet

Bir no-poach hükmü yan sınırlama kabul edilmezse teorik olarak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki bireysel muafiyet koşulları değerlendirilebilir.

Muafiyet için dört koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekir:

Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında ekonomik veya teknik gelişme sağlanması,
Ortaya çıkan yarardan tüketicilerin pay alması,
İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
Rekabetin bu amaçlara ulaşmak için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması.

Ancak İş Gücü Piyasaları Kılavuzunda çalışan ayartmama ve ücret tespiti anlaşmalarının doğaları gereği rekabeti orantısız biçimde sınırladığı, rekabet üzerindeki zararlarını dengeleyecek ekonomik fayda yaratma ihtimallerinin düşük olduğu ve kural olarak bireysel muafiyetten yararlanmalarının beklenmediği belirtilmiştir.

Bu nedenle “personel devrini azaltmak”, “eğitim masraflarını düşürmek” veya “franchise işletmelerinde istikrar sağlamak” gibi genel fayda iddiaları muafiyet için yeterli değildir. Faydaların somut, doğrulanabilir, tüketiciye yansıyan ve daha az sınırlayıcı yöntemlerle elde edilemeyen nitelikte olması gerekir.

14. No-Poach Hükmünün Sözleşmesel Geçersizliği

4054 sayılı Kanun’un 56. maddesi uyarınca Kanun’un 4. maddesine aykırı anlaşmalar ve teşebbüs birliği kararları geçersizdir. Bu tür anlaşmalardan doğan edimlerin ifası istenemez; yerine getirilen edimler bakımından iade hükümleri gündeme gelebilir.

Bu kapsamda hukuka aykırı bir no-poach hükmüne dayanılarak;

Franchise alanın çalışanı işten çıkarması,
Çalışanın işe alınmasının engellenmesi,
Cezai şart ödenmesi,
Transfer bedeli tahsil edilmesi,
Franchise sözleşmesinin feshedilmesi,
Tazminat talep edilmesi

kural olarak mümkün olmamalıdır.

No-poach maddesinin geçersizliği her durumda franchise sözleşmesinin tamamını geçersiz hâle getirmez. Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesine göre sözleşmenin yalnızca bir kısmının hükümsüz olması hâlinde, geçersiz bölüm ayrılabiliyorsa diğer hükümler geçerliliğini korur. Ancak geçersiz hüküm olmaksızın sözleşmenin hiç kurulmayacağı açıkça anlaşılıyorsa sözleşmenin tamamının geçersizliği gündeme gelebilir.

Franchise sözleşmelerinde no-poach hükümleri çoğunlukla sözleşmenin esaslı unsurunu oluşturmadığından, uygulamada kısmî geçersizlik daha muhtemeldir. Bununla birlikte geçersiz hükme bağlı cezai şart, tazminat veya fesih mekanizmaları da dayanaklarını kaybedebilir.

15. İdari Para Cezaları

4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca Kanun’un 4. maddesini ihlal eden teşebbüsler hakkında, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanamaması hâlinde karara en yakın mali yıl sonunda oluşan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde 10’una kadar idari para cezası uygulanabilir.

İhlalde belirleyici etkisi saptanan teşebbüs yöneticileri veya çalışanları hakkında da teşebbüse verilen idari para cezasının yüzde 5’ine kadar kişisel idari para cezası verilebilir.

Franchise ağı bakımından sorumluluk şu kişilere veya teşebbüslere yönelebilir:

Standart no-poach maddesini hazırlayan franchise veren,
Hükmü franchise alanlara dayatan merkez şirket,
Birbirlerinin çalışanlarını almama konusunda mutabakata varan franchise alanlar,
Çalışan transferlerini merkezi olarak denetleyen yöneticiler,
Rekabete aykırı uygulamanın kurulmasında belirleyici rol oynayan insan kaynakları çalışanları.

Ceza hesabında ihlalin niteliği, süresi, piyasadaki etkisi, teşebbüsün ihlaldeki rolü, ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar dikkate alınır. Güncel idari para cezası sistemi 27 Aralık 2024 tarihinde yürürlüğe giren yönetmelik çerçevesinde uygulanmaktadır.

16. Tazminat Sorumluluğu

4054 sayılı Kanun’un 57 ve 58. maddeleri uyarınca rekabeti sınırlayıcı anlaşma veya uygulamalardan zarar gören kişiler, zararlarının tazminini talep edebilir. Kanunda öngörülen şartların gerçekleşmesi hâlinde uğranılan zararın üç katına kadar tazminata hükmedilmesi mümkündür.

No-poach hükmünden zarar gören bir çalışan teorik olarak;

Daha yüksek ücretli bir işe geçişinin engellendiğini,
İşverenler arası rekabetin sınırlanması nedeniyle ücretinin düşük kaldığını,
Terfi ve kariyer imkânlarının azaldığını,
İş başvurusunun anlaşma nedeniyle reddedildiğini,
Somut ekonomik zarar meydana geldiğini

ispatlayarak tazminat talebinde bulunabilir.

Benzer şekilde, başka bir franchise işletmesinin çalışanını istihdam ettiği için cezai şart ödeyen franchise alan da hükmün 4054 sayılı Kanun’a aykırılığını ileri sürerek ödediği bedelin iadesini veya uğradığı zararın tazminini isteyebilir.

17. Rekabet Kurulu İncelemesinde Kullanılabilecek Deliller

No-poach anlaşmaları çoğu zaman açık biçimde “çalışan paylaşım sözleşmesi” adı altında düzenlenmez. Kurul, sözleşme hükümlerinin yanı sıra teşebbüslerin fiilî uygulamalarını ve iletişimlerini birlikte değerlendirir.

Franchise ağlarında özellikle şu belgeler delil niteliği taşıyabilir:

Standart franchise sözleşmeleri ve ek protokoller,
İnsan kaynakları prosedürleri,
Franchise el kitapları,
Bölge toplantısı tutanakları,
E-posta ve WhatsApp yazışmaları,
“Bu personel bizim şubemizden alınamaz” şeklindeki mesajlar,
Çalışan transfer onay formları,
Franchise veren tarafından tutulan çalışan listeleri,
İş başvurularının mevcut işverene bildirildiğini gösteren kayıtlar,
Transfer bedeli veya cezai şart faturaları,
Franchise alanlara gönderilen merkez talimatları,
Maaş ve yan haklara ilişkin ortak tablolar.

4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu yerinde inceleme sırasında teşebbüslerin fiziki ve elektronik verilerini inceleyebilir. Bu nedenle franchise merkezleri ve franchise alanlar, insan kaynakları yazışmalarının da rekabet hukuku denetimine konu olabileceğini dikkate almalıdır.

18. Hukuka Daha Uygun Bir Hüküm Nasıl Düzenlenebilir?

Franchise verenin meşru menfaatinin korunması gerçekten gerekli ise genel işe alma yasağı yerine daha dar kapsamlı bir aktif ayartmama hükmü tercih edilmelidir.

Aşağıdaki örnek, kesin bir hukuka uygunluk garantisi veya güvenli liman oluşturmamakta; yalnızca rekabet riskini azaltan bir düzenleme yaklaşımı sunmaktadır:

Örnek dar kapsamlı hüküm

“Franchise alan, işbu sözleşmenin yürürlük süresi boyunca, franchise veren tarafından Ek-1’de görev ve unvanları açıkça belirtilen ve franchise sistemine özgü gizli know-how’a doğrudan erişimi bulunan kilit çalışanları, bireysel ve hedefli iletişim yoluyla mevcut işlerinden ayrılmaya yönlendirmemeyi kabul eder.

Bu hüküm; çalışanın kendiliğinden yaptığı iş başvurularını, kamuya açık iş ilanlarına verilen cevapları, genel işe alım kampanyalarını, kariyer platformları veya bağımsız insan kaynakları kuruluşları üzerinden gerçekleşen başvuruları ve iş ilişkisi sona ermiş kişilerin istihdamını engellemez.

Sınırlama, işbu sözleşmenin sona ermesiyle birlikte herhangi bir bildirime gerek olmaksızın sona erer. Taraflar bu hükmü çalışan ücretleri, yan hakları veya işe alım koşulları hakkında bilgi paylaşmak ya da çalışanların iş değiştirmesini engellemek amacıyla kullanamaz.”

Bu tür bir hüküm hazırlanırken dahi şu sorulara olumlu cevap verilmelidir:

Korunan çalışanlar gerçekten kilit personel midir?
Çalışanların gizli bilgi veya özel eğitime erişimi var mıdır?
Hüküm olmadan franchise ilişkisinin önemli ölçüde tehlikeye gireceği gösterilebilir mi?
Gizlilik sözleşmesi gibi daha az sınırlayıcı bir yöntem yetersiz midir?
Hüküm yalnızca aktif ve hedefli ayartmayı mı yasaklamaktadır?
Kendiliğinden yapılan başvurular serbest midir?
Sınırlama yalnızca gerekli süreyle mi uygulanmaktadır?
Franchise ağı genelinde çalışan paylaşımına dönüşme riski ortadan kaldırılmış mıdır?

19. Franchise Sözleşmelerinde Uyum Denetimi

Franchise verenlerin mevcut sözleşmelerini aşağıdaki hususlar bakımından gözden geçirmesi gerekir:

Sözleşme metni

“İşe alamaz”, “iş teklif edemez”, “çalıştıramaz”, “yazılı izin olmaksızın istihdam edemez” veya benzeri ifadeler belirlenmelidir.

Kişi kapsamı

Hükmün bütün çalışanları mı, yoksa yalnızca somut olarak belirlenmiş kilit personeli mi kapsadığı incelenmelidir.

Süre

Sınırlamanın franchise sözleşmesi sonrasında devam edip etmediği ve sürenin objektif gereklilikle açıklanıp açıklanamayacağı değerlendirilmelidir.

Fiilî uygulama

Sözleşmede yasak bulunmasa dahi franchise verenin veya franchise alanların fiilen birbirlerinin çalışanlarını işe almamaya yönelik uygulaması olup olmadığı araştırılmalıdır.

Cezai şartlar

Çalışan transferi hâlinde öngörülen bedellerin gerçek maliyetle bağlantılı olup olmadığı ve işe almayı caydıracak nitelik taşıyıp taşımadığı değerlendirilmelidir.

İnsan kaynakları iletişimleri

Franchise alanlar arasında çalışan ücretleri, zam oranları, primler, iş teklifleri ve adaylar hakkında bilgi paylaşımı yapılıp yapılmadığı kontrol edilmelidir.

Eğitim

Franchise yönetimi, insan kaynakları çalışanları ve franchise alan yöneticileri iş gücü piyasalarında rekabet hukuku konusunda düzenli olarak bilgilendirilmelidir.

Sonuç

Franchise sözleşmelerindeki no-poach maddeleri Türk hukukunda kendiliğinden geçerli kabul edilemez. Franchise sisteminin ortak marka ve işletme standartlarına dayanması, bağımsız franchise işletmelerinin çalışanlar bakımından birbirleriyle rekabet ettiği gerçeğini ortadan kaldırmaz.

Çalışanların işe alınmasını, kendilerine iş teklif edilmesini veya transfer edilmelerini engelleyen hükümler 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında iş gücü piyasasının paylaşılması ve amaç bakımından rekabet ihlali olarak değerlendirilebilir.

Bir no-poach hükmünün hukuken savunulabilir olabilmesi için;

Meşru franchise sözleşmesiyle doğrudan bağlantılı olması,
Sözleşmenin uygulanması için objektif olarak gerekli bulunması,
Daha az sınırlayıcı bir alternatifin mevcut olmaması,
Yalnızca belirli kilit çalışanları kapsaması,
Süre ve coğrafi alan bakımından dar tutulması,
Kendiliğinden yapılan başvuruları engellememesi,
Franchise verenin sınırsız veto yetkisine dönüşmemesi

gerekir.

Tüm franchise çalışanlarını kapsayan, eski çalışanların işe alınmasını da yasaklayan, sözleşme sonrasında bir veya iki yıl devam eden, franchise verenin gerekçesiz yazılı onayına bağlanan veya yüksek cezai şartlarla desteklenen hükümler ise ciddi hukuki risk taşımaktadır.

Hukuka aykırı no-poach maddesi 4054 sayılı Kanun’un 56. maddesi uyarınca geçersiz sayılabilir; bu hükme bağlı cezai şart ve transfer bedelleri talep edilemeyebilir. Ayrıca franchise veren ve anlaşmaya katılan franchise alanlar hakkında yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde 10’una kadar idari para cezası, sorumlu yöneticiler hakkında kişisel idari para cezası ve zarar gören çalışanlar veya franchise işletmeleri lehine tazminat sorumluluğu gündeme gelebilir.

Bu nedenle franchise sözleşmelerinde genel bir “çalışanlarımızı alamazsınız” hükmü yerine, somut meşru menfaati koruyan, yalnızca aktif ayartmayı sınırlayan ve çalışanların serbest hareketliliğini mümkün olan en düşük ölçüde etkileyen dar kapsamlı düzenlemeler tercih edilmelidir.

Single Blog Title