ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMDE UYGULANACAK HUKUK NEYE GÖRE BELİRLENİR? ULUSLARARASI TAHKİMDE FAALİYET GÖSTEREN KURUMLAR NELERDİR?

Uluslararası ticari tahkim, yabancılık unsuru içeren ticari uyuşmazlıklarda sıklıkla tercih edilen bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uluslararası Ticari Tahkim yoluna başvurulduğunda karşılaşılan sorunlardan biri de uyuşmazlığa hangi hukuk kurallarının uygulanacağıdır. Tarafların tahkim sözleşmesinde bu konuya değinmediği hallerde durum daha da karmaşık hale gelmektedir.

Tarafların tahkime hangi durumlarda başvuracağı, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kuralı, tahkimin yeri gibi unsurları anlaşmada açıkça belirtmesi halinde açık seçim (express choice ) vardır ve burada uluslararası tahkimde önemli yeri olan party autonomy ( taraf iradelerinin önceliği) ilkesi göz önünde bulundurularak tahkim anlaşması hükümleri uygulanır. Ancak taraf iradelerinin tahkim çözüm yolunu kabul ettiği fakat tahkimin özelliklerine ilişkin konuların açıkça anlaşılmadığı yani zımni kabul (implied choice) halinde esas sözleşmede yapılan hukuk seçimine dayanarak tahkim alanında da aynı hukukun uygulanacağı kabul edilir.

Taraflar esasa uygulanacak hukuku belirlememişse hakemler esasa ilişkin hukuku belirlemek zorundadır. Hakemin kullanacağı 4 temel yol vardır:

1.  Esas sözleşmenin hukuku
2. Tahkim yeri hukuku ( lex loci arbitri)
3. En yakın bağlantı (proper law)
4. Lex mercatoria veya genel ticari teamüller

Türk hukukunda esasa uygulanacak hukukun taraflarca belirtilmemesi hali 5718 sayılı MÖHUK kanununun 4. maddesinde belirtilmiş olup tarafların uygulanacak hukuku seçmemesi durumunda tahkim yeri hukuku uygulanacağı öngörülmüştür.

İngiliz hukukunda ise birden fazla aşamalı bir değerlendirme yapılmaktadır. Üç aşamalı bu test Enka v. Chubb kararı ile kuramsallaştırılmıştır.  İlk aşamada tarafların açıkça tahkime uygulanacak hukuku seçmesi halinde bu irade esas alınır. Zımni kabulün varlığında hakem, esas sözleşme hukukunu inceleyerek bunu tahkim alanına da uygulayabilir. Esas uyuşmazlığa uygulanacak hukuk hiç belirlenmemişse uygulamaya kuvvetle yakın en önemli faktör tahkim yeri ( seat) hukukudur. Bu nedenle tahkim yeri hukuku uygulanmalıdır. Tüm bunların yanı sıra genel kuralın istisnaları vardır. Eğer ana sözleşme hukuku tahkim anlaşmasını geçersiz kılacaksa tahkim yeri hukuku, tahkim yeri hukukuna göre tahkim hükümsüz kalacaksa başka bir yer hukuku uygulanabilir. Amaç taraf iradelerini korumak ve tahkim sürecini en uygun hukuk normlarıyla yürütmektir. Dünya çapında tahkim hukukunda aynı değerlendirme süreçleri sürdürülmektedir.

Bazı hakem heyetleri belirsizlik halinde uluslararası ticaret hukukunun genel ilkeleri olan lex mercatoria’nın uygulanmasını savunmaktadır.

Uygulanacak hukukun belirlenmemiş olması beraberinde birçok riski getirir. Özellikle kararların tenfizi noktasında farklı usul veya esas hükümleri nedeniyle başvurular reddedilebilir. Tahkimin en önemli özelliklerinden biri olan hızlı karar mekanizmalarının işleyişini güçleştirebilir ve bu nedenle tahkim anlaşmasının varlığını hükümsüzleştirebilir. Tüm bu sebeplerden ötürü tahkim anlaşmasına uygulanacak hukukun açıkça belirtilmesi en doğrusudur.

KURUMSAL TAHKİM MERKEZLERİ VE BAŞVURU SÜREÇLERİ

1. ICC- Internatıonal Chamber Of Commerance:

1919 ‘ da Pariste kurulan dünyanın en büyük tahkim kurumudur. Amacı uluslararası ticari hayatın güçlendirilmesi, serbest piyasa ilkeleri ve yatırım güveninin teşvikidir. ICC tahkim sürecine dijital platformu üzerinden ya da parça ofislerine doğrudan başvurabilir.5.000 USD tutarındaki başvuru ücretinin yatırılmasıyla süreç başlar. Uyuşmazlığın kapsamını, hakem yetkilerini ve usul kurallarını belirleyen ToR belgesinin düzenlenmesinden sonra hakem atamaları gerçekleştirilir. Yazılı savunmalar ve kanıtların takvimi düzenlenir, gerektiğinde sözlü duruşma yapılır.Draft award ICC Court tarafından incelenir (Article 34 kapsamında); hatalar düzeltilebilir veya içerik önerisi yapılabilir. İnceleme sonrası nihai award onaylanarak taraflara ulaştırılır. ICC, kararın “yükümlülük doğuracak şekilde” hazırlandığından emin olur.

2. LCIA- London Court Of İnternational Arbitration:

1892’den bu yana aktif olan LCIA, hızlı ve esnek yapısı ile bilinir. Başvuru, notice+ ücret ile başlar; cevap süresi 28 gündür. ToR zorunlu değildir . Award scrutiny uygulanmaz ve hakem ücreti saatlik (maks. £500/saat) olup masraflar önceden kestirilemez . Bu yapı sürecin hızlanmasını sağlar ancak çatışma veya yetki karmaşası olursa taraflar zarar görebilir.

3. SCIAC- Sıngapore İnternational Arbitration Centre:

1991’de kurulan SIAC, Asya-Pasifik’te önde gelir ve dünya sıralamasında 2–3. sıradadır. Başvuru “Notice + belgeler” ile olur, cevap süresi14 gündür. ToR zorunlu değil; karar taslağı Registrar tarafından denetlenir. Seri (expedited) prosedür (örneğin SGD 6 milyon altı) ve erken ret (Rule 29) seçenekleriyle süre ve maliyet açısından avantajlıdır .

4.HKIAC- Hong Kong İnternational Arbitration Centre:

1985’ten beri faaliyet gösteren HKIAC, Çin-Asya uyuşmazlıklarında tercih edilir . Başvuru: “Notice + 30 gün cevap”’tır. ToR zorunlu olmayıp, award scrutiny yoktur . Ücret modeli ad valorem veya saatlik olabilir, esnek seçim şansı sunar.

5. PCA- Permanent Court Of Arbitration:

1899’dan bu yana dev devlet anlaşmazlıklarını (state-state, yatırım) yöneten PCA, genellikle UNCITRAL kuralları veya özel anlaşmalarla çalışır. Taraflar, PCA Sekreteryasına başvuru yapar; kompromis belgesi ile yetkiyi tanımlar. Saatlik ücret sistemiyle çalışılır; award scrutiny yapılmaz.