No-Poach Soruşturmalarında Şirket Savunması: Çalışan Ayartmama Hükümlerinin Hukuki Zemini Nasıl Kanıtlanır?

Giriş

No-poach veya çalışan ayartmama soruşturmalarında şirket savunması, yalnızca sözleşmedeki hükmün ticari hayatın gereği olduğunu ileri sürmekten ibaret olamaz. Rekabet Kurumu, işverenlerin birbirlerinin çalışanlarına iş teklif etmemesini, bu çalışanları işe almamasını veya işe alımı mevcut işverenin onayına bağlamasını çalışan hareketliliğini sınırlayan bir anlaşma olarak değerlendirmektedir. Amaç bakımından rekabet ihlali oluşturan çalışan ayartmama anlaşmaları, emeğin işverenler arasında paylaşılması sonucunu doğurduğu gerekçesiyle kartel niteliğinde kabul edilmektedir.

Bu nedenle şirketin, “Sözleşmemiz hukuken geçerlidir”, “Ticari sırlarımızı korumak istedik” veya “Çalışanlarımızın rakibe geçmesini önlemek zorundaydık” şeklindeki genel açıklamalarla sorumluluktan kurtulması güçtür. Savunmanın başarısı; sınırlamanın belirli ve meşru bir asıl sözleşmeye bağlı olduğunu, asıl sözleşmenin uygulanması için objektif olarak gerekli bulunduğunu ve süre, kişi, konu ve coğrafi alan bakımından orantılı düzenlendiğini somut delillerle gösterebilmesine bağlıdır.

İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz uyarınca yan sınırlama şartlarının varlığını ispat yükü, çalışan ayartmama hükmünün hukuka uygun olduğunu ileri süren teşebbüse aittir. Hükmün yalnızca yazılı bir sözleşmede bulunması yeterli değildir; ancak yazılılık, sınırlamanın kapsamı ve amacı bakımından belirliliği artıran bir unsur olarak kabul edilmektedir.

1. No-Poach Soruşturmasında Temel Hukuki Çerçeve

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi, rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıyan ya da bu etkiyi doğuran teşebbüsler arası anlaşmaları, uyumlu eylemleri ve teşebbüs birliği kararlarını yasaklamaktadır.

Çalışan ayartmama anlaşmaları, Kanun’un 4. maddesinin piyasa kaynaklarının ve unsurlarının paylaşılmasını yasaklayan hükmü kapsamında incelenmektedir. Rekabet Kurumu, çalışanların sunduğu emeği teşebbüslerin faaliyetlerinde kullandıkları bir girdi olarak değerlendirmekte; çalışanların işverenler arasında paylaşılmasını sağlayıcı veya müşteri paylaşımı anlaşmalarıyla aynı hukuki çerçevede ele almaktadır.

Şirketlerin ürün veya hizmet pazarında birbirlerinin rakibi olmaması tek başına savunma oluşturmaz. Aynı veya yakın nitelikteki çalışanları istihdam etmek için rekabet eden şirketler, iş gücü piyasasında rakip kabul edilebilir. Örneğin bir banka ile bilişim şirketi, belirli yazılımcıları veya veri analistlerini işe almak bakımından aynı iş gücü piyasasında rekabet ediyor olabilir.

Bu sebeple savunma, yalnızca çıktı pazarına ilişkin rekabet ilişkisine değil, söz konusu çalışanların niteliklerine, iş değiştirme imkânlarına, coğrafi hareketliliğine ve alternatif işverenlere göre tanımlanan iş gücü piyasasına da dayanmalıdır.

2. Savunmanın İlk Aşaması: Gerçekten Bir No-Poach Anlaşması Var mı?

Savunmanın ilk adımı, inceleme konusu davranışın hukuken çalışan ayartmama anlaşması oluşturup oluşturmadığını tespit etmektir.

Bir no-poach anlaşmasının varlığından söz edilebilmesi için teşebbüsler arasında çalışan hareketliliğini kısıtlamaya yönelik doğrudan veya dolaylı bir irade uyuşmasının bulunması gerekir. Bu irade uyuşması yazılı sözleşmeyle kurulabileceği gibi e-posta, mesajlaşma, toplantı, sözlü görüşme veya uygulamadaki paralel davranışlarla da ortaya çıkabilir.

Şirket şu sorulara cevap vermelidir:

• Taraflar arasında karşılıklı bir işe almama taahhüdü var mıdır?
• Hüküm yalnızca aktif ve hedefli çalışan ayartmayı mı, yoksa her türlü işe alımı mı yasaklamaktadır?
• Çalışanın kendiliğinden yaptığı başvurular da engellenmiş midir?
• İşe alım diğer şirketin onayına bağlanmış mıdır?
• Hüküm yalnızca proje personeline mi, bütün çalışanlara mı uygulanmaktadır?
• Eski çalışanlar da kapsama alınmış mıdır?
• İnsan kaynakları birimleri arasında fiilî bir izin veya bildirim mekanizması işletilmiş midir?
• Sözleşmede hüküm bulunmasına rağmen şirketler uygulamada birbirlerinden çalışan istihdam etmiş midir?

Rekabet Kurumu Kılavuzuna göre işe alımın tamamen yasaklanması şart değildir. İşe alımın diğer şirketin veya çalışanın mevcut işvereninin onayına bağlanması da çalışan ayartmama anlaşması olarak kabul edilebilir. Yasak, mevcut çalışanların yanı sıra eski çalışanları da kapsayabilir.

Bu nedenle “Sözleşmede kesin işe alım yasağı yoktu, yalnızca önceden haber verilmesi gerekiyordu” savunması her zaman yeterli olmaz. Bildirim uygulamasının fiilen izin mekanizmasına dönüşüp dönüşmediği araştırılır.

3. İrade Uyuşmasının Bulunmadığı Savunması

Soruşturma belirli e-postalara veya çalışanların kullandığı ifadelere dayanıyorsa, şirket öncelikle belgelerin gerçek anlamda karşılıklı bir anlaşmayı gösterip göstermediğini incelemelidir.

Örneğin bir insan kaynakları yöneticisinin rakip şirkete tek taraflı olarak “Personelimizi işe almamanızı bekliyoruz” şeklinde mesaj göndermesi, diğer tarafça kabul edilmemiş olabilir. Karşı tarafın açıkça reddettiğini gösteren cevaplar, görüşmenin devam etmemesi ve uygulamada işe alımların sürmesi, anlaşma bulunmadığı savunmasını destekleyebilir.

Ancak karşı tarafın sessiz kalması, mesaj doğrultusunda davranması veya şirket içinde bu talimatı uygulamaya koyması hâlinde tek taraflı talep bir uzlaşmaya dönüşebilir. Bu nedenle savunmada yalnızca “Karşılıklı imzalanmış sözleşme yoktur” denilmesi yeterli değildir.

Şirketin şu delilleri birlikte sunması daha etkili olur:

• Mesajın veya e-postanın bütün yazışma zinciri,
• Karşı tarafın kabul etmediğini gösteren cevap,
• Aynı dönemde karşı şirketten işe alınan çalışanlar,
• İşe alım sistemindeki bağımsız değerlendirme kayıtları,
• Rakip şirket çalışanlarının mülakata çağrıldığını gösteren belgeler,
• İnsan kaynakları politikasında rakip çalışanlarına yönelik yasak bulunmadığını gösteren talimatlar.

Savunma, belgenin yalnızca bir bölümüne değil, yazışmanın ticari ve zamansal bağlamının tamamına dayanmalıdır.

4. Çalışanların Aynı İş Gücü Piyasasında Bulunmadığı Savunması

Ürün pazarında rakip olunmaması tek başına savunma oluşturmasa da tarafların gerçekte aynı iş gücü için rekabet etmediğinin gösterilmesi mümkündür.

Bu kapsamda;

• Çalışanların mesleki nitelikleri,
• Eğitim ve sertifika gereklilikleri,
• Görev ve sorumlulukları,
• Ücret seviyeleri,
• Çalışma biçimleri,
• Coğrafi çalışma alanları,
• Bir pozisyondan diğerine geçişin mümkün olup olmadığı,
• Çalışanların fiilen başvurduğu alternatif işverenler

incelenmelidir.

Örneğin yalnızca denizcilik sektörüne özgü teknik lisansa sahip gemi personeli ile genel nitelikte idari personel aynı iş gücü piyasasında olmayabilir. Aynı şekilde farklı ülkelerde, birbirinden tamamen bağımsız yerel mevzuat ve dil şartlarına tabi çalışanlar bakımından iş gücü piyasalarının ayrılması gündeme gelebilir.

Bununla birlikte bu savunma, sözleşmede bütün çalışanları kapsayan açık bir işe almama yasağı varsa sınırlı etki gösterecektir. Şirketlerin teorik olarak aynı çalışanı istihdam etme imkânının bulunması ve yasak hükmünün bu kişileri kapsaması, iş gücü piyasasında rekabet ilişkisinin varlığını gösterebilir.

5. Asıl Savunma: Hükmün Yan Sınırlama Niteliğinde Olması

No-poach soruşturmalarında sözleşmenin hukuki zemine dayandığını göstermenin en güçlü yolu, sınırlamanın bağımsız bir çalışan paylaşımı anlaşması olmadığını; hukuka uygun ve daha kapsamlı bir ticari sözleşmenin uygulanması için getirilen yan sınırlama niteliğinde bulunduğunu kanıtlamaktır.

Yan sınırlama, rekabeti sınırlama amacı veya etkisi taşımayan meşru bir asıl anlaşmanın uygulanması ve sürdürülmesi için gerekli, asıl anlaşmayla doğrudan ilgili ve orantılı olan kısıtlamadır. Bu üç şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir. Şartlardan biri eksikse hüküm yan sınırlama olarak kabul edilmez ve çalışan ayartmama yasağı amaç bakımından ihlal olarak değerlendirilebilir.

5.1. Meşru bir asıl sözleşmenin bulunması

Öncelikle çalışan ayartmama hükmünün bağlı olduğu gerçek ve hukuka uygun bir asıl sözleşme bulunmalıdır. Bu sözleşme örneğin;

• Şirket birleşmesi veya devralması,
• Ortak girişim,
• Ar-Ge veya teknoloji geliştirme projesi,
• Yazılım geliştirme ve teknoloji transferi,
• Franchise sözleşmesi,
• Distribütörlük ilişkisi,
• Uzun süreli hizmet veya dış kaynak sözleşmesi,
• Çalışan görevlendirme veya geçici iş ilişkisi,
• Gizli bilgi paylaşımını gerektiren ortak proje

olabilir.

Taraflar arasında yalnızca “birbirimizin çalışanını almayalım” yönünde bir mutabakat varsa korunabilecek bir asıl işlem bulunmadığından yan sınırlama savunması ileri sürülemez.

Asıl sözleşmenin gerçekte uygulanmış olması gerekir. Sadece çalışan ayartmama yasağına hukuki görünüm kazandırmak amacıyla hazırlanmış şekli bir danışmanlık veya iş birliği sözleşmesi yeterli değildir.

6. Doğrudan İlgililik Nasıl Kanıtlanır?

Doğrudan ilgililik, çalışan ayartmama sınırlamasının asıl sözleşmeden ayrılmaz nitelikte bulunmasını ifade eder. Başka bir anlatımla, asıl sözleşme yapılmamış olsaydı çalışanlara yönelik bu sınırlamanın da ortaya çıkmayacak olması gerekir.

Kılavuza göre sınırlamanın hangi asıl sözleşmeyle ilişkili olduğu net biçimde gösterilmelidir. Belirli bir sözleşmeyle bağlantı kurulamayan genel nitelikteki çalışan yasakları, doğrudan ilgililik şartını karşılamaz. Sınırlamanın asıl sözleşmeyle aynı tarihte düzenlenmiş olması da tek başına yeterli değildir.

Şirket doğrudan ilgililiği şu şekilde kanıtlayabilir:

Proje bağlantısının kurulması

Sınırlamaya tabi çalışanların hangi proje, hizmet veya işlemde görev aldığı açıklanmalıdır. Çalışanların isimleri, pozisyonları veya objektif görev grupları mümkün olduğunca sözleşme ekinde gösterilmelidir.

“Taraflar birbirlerinin hiçbir çalışanını işe alamaz” hükmü yerine, “Ek-1’de belirtilen projede doğrudan görev alan ve projeye özgü gizli bilgilere erişen kilit çalışanlar” şeklindeki bir kapsam doğrudan ilgililik savunmasını güçlendirir.

Korunan menfaatin belirlenmesi

Sınırlamanın hangi hukuki ve ticari menfaati koruduğu açıklanmalıdır. Örneğin;

• Devredilen işletmenin değerinin korunması,
• Projeye özgü teknik bilginin muhafazası,
• Taraflardan birinin diğer tarafa tahsis ettiği kilit ekibin proje süresince korunması,
• Ortak yatırımın devamlılığının sağlanması,
• Müşteriye sunulan hizmetin kesintisiz yürütülmesi

somut biçimde ortaya konulmalıdır.

“Personelimizi kaybetmek istemiyoruz” veya “Çalışanlarımızı eğitmek için masraf yaptık” şeklindeki genel gerekçeler tek başına doğrudan ilgililik sağlamaz. Bu gerekçeler hemen her işveren tarafından ileri sürülebilir ve bağımsız bir çalışan paylaşımı anlaşmasını meşrulaştırmaz.

Sözleşme görüşmelerinin belgelenmesi

Taraflar arasındaki sözleşme taslakları, toplantı tutanakları, risk değerlendirmeleri, yönetim kurulu kararları ve hukuk görüşleri, sınırlamanın asıl sözleşmenin hangi ihtiyacından doğduğunu göstermelidir.

Bu belgelerin soruşturma başlamadan önce hazırlanmış olması önemlidir. Soruşturma sonrasında geçmişe dönük biçimde oluşturulan gerekçeler, objektif ve eş zamanlı belgelere göre daha düşük ikna gücüne sahip olacaktır.

7. Gereklilik Nasıl Kanıtlanır?

Gereklilik şartı, sınırlama olmadan asıl sözleşmenin uygulanmasının veya sürdürülmesinin objektif olarak mümkün olmamasını ifade eder. Değerlendirme tarafların sübjektif beklentilerine göre değil, işlemin niteliğine ve pazar koşullarına göre yapılır.

Sınırlama olmadan anlaşmanın uygulanmasının zorlaşması, maliyetlerin artması veya projenin daha az kârlı hâle gelmesi tek başına yeterli değildir. Asıl sözleşme daha az kısıtlayıcı araçlarla sürdürülebiliyorsa no-poach hükmü gerekli kabul edilmez.

Şirket gereklilik savunmasında şu soruları cevaplamalıdır:

1. Sınırlama bulunmasa asıl sözleşme neden uygulanamaz hâle gelecekti?
2. Hangi çalışanın ayrılması sözleşmenin ifasını gerçekten tehlikeye düşürecekti?
3. Çalışanın yerine makul süre içinde başka bir çalışan görevlendirilmesi mümkün değil miydi?
4. Gizlilik sözleşmesi, fikrî mülkiyet hükümleri veya bireysel rekabet yasağı daha az sınırlayıcı bir çözüm sağlayabilir miydi?
5. Yalnızca aktif ayartmanın yasaklanması yeterliyken neden işçinin kendiliğinden yaptığı başvuru da engellenmiştir?
6. Sınırlama neden bütün çalışanları kapsamıştır?

Daha az sınırlayıcı seçeneklerin değerlendirilmesi

Hukuki zeminin kanıtlanmasında en kritik belgelerden biri, alternatif tedbir analizidir. Şirketin sözleşme imzalanırken şu seçenekleri değerlendirdiğini göstermesi gerekir:

• Gizlilik yükümlülüğü,
• Ticari sırların kullanımını yasaklayan hükümler,
• Fikrî mülkiyet koruması,
• Belirli kilit çalışanların yalnızca proje süresince görevlendirilmesi,
• İşçiye karşı ölçülü bireysel rekabet yasağı,
• Genel işe alım yasağı yerine aktif ve hedefli ayartma yasağı,
• Personel değişikliğinde makul bildirim yükümlülüğü,
• Projeye devam edecek yedek ekip kurulması.

Bu araçlardan biriyle aynı amaç gerçekleştirilebiliyorsa bütün çalışanların işe alınmasını engelleyen geniş bir hükmün gerekli olduğu savunması zayıflar.

8. Orantılılık Nasıl Kanıtlanır?

Bir sınırlamanın orantılı sayılması için süresi, çalışan kapsamı, coğrafi alanı, tarafları ve konusu korunmak istenen asıl sözleşmeyle sınırlı olmalıdır. Aynı amaca daha az kısıtlayıcı bir araçla ulaşılabiliyorsa sınırlama orantılı kabul edilmez.

Kılavuza göre özellikle;

• Sürenin açıkça belirlenmemesi,
• Sürenin gerekli olandan uzun olması,
• Kilit çalışanlar dışındaki personelin kapsama alınması,
• Hangi çalışanların yasak kapsamında olduğunun belirsiz bırakılması,
• Sınırlamanın asıl sözleşmenin coğrafi alanını aşması,
• Yalnızca bazı tarafların kapsanması yeterliyken bütün taraflara uygulanması

orantılılık şartının sağlanmadığını gösterebilir.

Çalışan bakımından kapsam

Hüküm yalnızca asıl sözleşmenin uygulanması bakımından gerçekten kilit nitelikteki çalışanlarla sınırlandırılmalıdır.

“Tarafların mevcut ve gelecekteki bütün çalışanları” veya “taraflarla herhangi bir zamanda çalışmış herkes” şeklindeki ifadeler ciddi risk taşır.

Kilit çalışanlar;

• Projede fiilen görev alan,
• Projeye özgü gizli bilgilere erişen,
• Kısa sürede ikame edilmesi mümkün olmayan,
• Asıl sözleşmenin ifasında belirleyici görev üstlenen

kişiler üzerinden objektif biçimde tanımlanmalıdır.

Süre bakımından kapsam

Sürenin asıl sözleşmenin devam süresine ve varsa sözleşme sonrası korunması gereken menfaate bağlı olması gerekir.

Belirsiz süreli veya çok uzun süreli yasaklar orantılı değildir. Sözleşme sona erdikten sonraki sürenin neden gerekli olduğu, ticari sırların ekonomik ömrü, projenin devir süreci veya ikame personel yetiştirme süresi gibi nesnel verilerle açıklanmalıdır.

Yasaklanan davranış bakımından kapsam

Aktif ve hedefli ayartma ile çalışanın kendi girişimiyle yaptığı başvuru birbirinden ayrılmalıdır.

Sadece belirli çalışanlara doğrudan teklif götürülmesini yasaklayan dar bir hüküm, genel ilanlara yapılan başvuruları, bağımsız işe alım ajanslarının genel aramalarını ve çalışanın kendiliğinden müracaatını da engelleyen mutlak işe alım yasağına göre daha ölçülüdür.

9. Sözleşmenin Hukuki Zemini Hangi Belgelerle İspatlanır?

Yan sınırlama savunması yalnızca sözleşme metnine dayandırılmamalıdır. Aşağıdaki belgeler birlikte sunulmalıdır:

Asıl sözleşmeye ilişkin belgeler

• İmzalı asıl sözleşme ve ekleri,
• Proje planı ve teknik şartname,
• İş bölümü ve sorumluluk matrisi,
• Ortak yatırım veya iş birliğinin ekonomik gerekçesi,
• Şirket devri söz konusuysa değerleme ve durum tespit raporları.

Çalışanlara ilişkin belgeler

• Kapsama alınan çalışanların görev tanımları,
• Projedeki rollerini gösteren organizasyon şeması,
• Ticari sır veya teknik bilgi erişim kayıtları,
• Çalışanların ikame edilme sürelerine ilişkin analiz,
• Yalnızca kilit personelin kapsandığını gösteren listeler.

Gereklilik belgeleri

• Sınırlama bulunmaması hâlinde projenin karşılaşacağı somut riskler,
• Daha az sınırlayıcı seçeneklerin değerlendirilmesi,
• Gizlilik yükümlülüğünün neden tek başına yeterli olmayacağına ilişkin teknik açıklama,
• İşin sürekliliği ve personel değişiminin etkisine ilişkin operasyonel raporlar,
• Proje finansmanı veya müşteri taahhütleri.

Orantılılık belgeleri

• Sürenin nasıl belirlendiğini gösteren çalışma,
• Çalışan kapsamının neden dar tutulduğunu açıklayan rapor,
• Coğrafi kapsamın asıl sözleşmeyle bağlantısı,
• Genel başvuruların yasak dışında bırakıldığını gösteren işe alım prosedürü,
• Uygulamanın yalnızca sözleşme tarafları ve ilgili proje bakımından işletildiğini gösteren kayıtlar.

Fiilî uygulamaya ilişkin belgeler

• Tarafların birbirinden yaptığı işe alımlar,
• Kendiliğinden başvuran adayların değerlendirildiğini gösteren kayıtlar,
• İşe alım için karşı taraftan izin alınmadığını gösteren süreçler,
• İnsan kaynakları birimlerine gönderilen rekabet uyum talimatları,
• Yasak kapsamı dışındaki çalışan hareketliliği verileri.

Fiilî uygulama, hükmün gerçek kapsamını anlamak açısından önemlidir. Ancak çalışan ayartmama anlaşması amaç bakımından ihlal niteliğinde görülüyorsa hiç uygulanmamış olması tek başına ihlali ortadan kaldırmayabilir. Uygulanmama, ihlal süresi, ağırlığı ve cezanın belirlenmesi bakımından şirket lehine ileri sürülebilir.

10. Farklı Sözleşme Türlerinde Savunma

Şirket birleşmesi ve devralması

Şirket devrinde alıcının satın aldığı işletmenin insan kaynağı değerini korumak istemesi meşru bir ticari amaç olabilir. Ancak sınırlama, devredilen işletmenin değerinin korunması için gerçekten gerekli çalışanlarla, makul süreyle ve ilgili faaliyet alanıyla sınırlı olmalıdır.

Devreden şirketin bütün grup şirketlerinde çalışan herkesi kapsayan veya alıcının bütün çalışanlarını karşılıklı şekilde koruyan bir yasak, işlemle bağlantısını kaybedebilir.

Rekabet Kurulunun birleşme ve devralma değerlendirmelerinde çalışan ayartmama yükümlülüklerini süre, konu, coğrafi alan ve kişi bakımından işlemin kapsamıyla karşılaştırdığı görülmektedir.

Ortak girişim ve proje sözleşmeleri

Tarafların belirli çalışanlarını ortak projeye tahsis ettiği durumlarda, proje ekibinin proje devamınca hedefli şekilde transfer edilmesini sınırlayan dar bir hüküm savunulabilir.

Ancak bütün şirket çalışanlarını veya proje sona erdikten sonra uzun bir dönemi kapsayan mutlak yasaklar, ortak girişimin gereğini aşabilir.

Hizmet alımı ve dış kaynak sözleşmeleri

Hizmet sağlayıcının çalışanlarının müşteri tarafından doğrudan işe alınmasının mutlak biçimde yasaklanması risklidir. Hizmet sağlayıcının personel seçimi ve eğitimi için yaptığı yatırımlar, bütün çalışanları kapsayan süresiz yasak yerine daha az sınırlayıcı yöntemlerle korunabilir.

Örneğin yalnızca sözleşme kapsamında müşteriye tahsis edilmiş belirli çalışanların hedefli biçimde ayartılmaması veya işe alım hâlinde gerçek ve belgeli eğitim maliyetinin karşılanması gibi araçlar ayrıca değerlendirilmelidir. Ancak transfer bedelinin aşırı belirlenmesi de fiilen işe alımı engelleyen bir no-poach mekanizmasına dönüşebilir.

Franchise ve distribütörlük sözleşmeleri

Franchise veren ile franchise alanın birbirlerinin bütün çalışanlarını işe almaması, ayrı teşebbüsler arasındaki iş gücü rekabetini sınırlandırabilir.

Hükmün yalnızca marka sistemine özgü gizli bilgilere erişen, franchise sisteminin işletilmesinde kilit rol üstlenen dar bir çalışan grubu bakımından gerekli olduğu gösterilmelidir. Franchise ilişkisinin varlığı, genel işe alım yasağını kendiliğinden hukuka uygun hâle getirmez.

11. Soruşturma Sürecinde Delil ve Savunma Yönetimi

No-poach soruşturmasında ilk yapılması gereken işlem, belgeleri silmek veya riskli yazışmaları ortadan kaldırmak değil; derhâl belge muhafaza prosedürü başlatmaktır.

4054 sayılı Kanun uyarınca soruşturma heyeti bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerini kullanabilir. Hakkında soruşturma yürütülen taraflar, kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delili soruşturma süresince Kurula sunabilir. Şirket ayrıca kendisi hakkında düzenlenen belgelerin ve mümkünse elde edilmiş delillerin örneğini talep edebilir; Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararına dayanak yapamaz.

İç soruşturma yapılması

Şirket, bağımsız ve kontrollü bir iç inceleme yürütmelidir. İncelemede;

• İlgili kişiler,
• E-posta ve mesajlaşma kayıtları,
• Sözleşme taslakları,
• İnsan kaynakları sistemleri,
• İşe alım ret gerekçeleri,
• Rakiplerle yapılan toplantılar,
• Ücret ve yan hak bilgi paylaşımları

tespit edilmelidir.

İç incelemenin amacı yalnızca savunmaya yarayan belgeleri bulmak değil, gerçek riskin kapsamını ortaya çıkarmaktır. Soruşturma makamının elindeki delillerle çelişen veya açıkça gerçek dışı bir savunma yapılması şirketin güvenilirliğini zedeler.

Kronoloji hazırlanması

Her delilin;

• Tarihi,
• Gönderen ve alıcısı,
• İlgili sözleşmeyle bağlantısı,
• Sözleşmenin hangi aşamasında oluşturulduğu,
• Uygulamada ne sonuç doğurduğu

açıklanmalıdır.

Tek bir mesajdaki “eleman almayalım” ifadesi, bütün yazışma zinciri ve asıl proje bağlamıyla birlikte değerlendirilmelidir. Ancak bağlam açıklaması, belgenin açık anlamını ortadan kaldırmaya yönelik yapay bir yorum hâline getirilmemelidir.

12. Yazılı ve Sözlü Savunma Stratejisi

Güncel 4054 sayılı Kanun uyarınca soruşturma raporunun tebliğinden itibaren şirketin yazılı savunmasını sunması için 30 günlük süresi bulunmaktadır. Haklı gerekçe gösterilmesi hâlinde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere en çok bir katına kadar uzatılabilir. Soruşturma heyetinin savunma üzerine görüş değiştirmesi hâlinde ek yazılı görüş bildirilir ve taraflar buna 30 gün içinde cevap verebilir.

Yazılı savunmanın şu sırayla hazırlanması yararlı olur:

1. İsnadın açık ve doğru biçimde tanımlanması,
2. İsnada dayanak belgelerin ayrı ayrı değerlendirilmesi,
3. Anlaşma veya irade uyuşması bulunmadığının açıklanması,
4. İlgili iş gücü piyasasının incelenmesi,
5. Asıl sözleşmenin meşru niteliğinin gösterilmesi,
6. Doğrudan ilgililik, gereklilik ve orantılılığın ayrı başlıklarda kanıtlanması,
7. Fiilî uygulamanın açıklanması,
8. İhlal kabul edilmezse alternatif olarak süre ve ceza değerlendirmesi yapılması.

Sözlü savunma toplantısı tarafın talebi üzerine veya Kurulun resen kararıyla yapılabilir. Sözlü savunmada kullanılacak delillerin toplantıdan en geç yedi gün önce Kurula bildirilmesi gerekir.

Sözlü savunma, yazılı savunmanın tamamının tekrarlandığı bir sunum hâline getirilmemelidir. Kurulun önündeki temel hukuki sorulara, kritik belgelere ve yan sınırlama testine yoğunlaşılmalıdır.

13. Taahhüt, Uzlaşma ve Aktif İş Birliği Seçenekleri

Taahhüt

4054 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca teşebbüsler bazı rekabet sorunlarını gidermek amacıyla taahhüt sunabilir. Ancak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerde taahhüt kabul edilmez.

Rekabet Kurumu çalışan ayartmama anlaşmalarını emeğin paylaşılması niteliğinde kartel olarak değerlendirdiğinden, bağımsız ve açık bir no-poach anlaşmasında taahhüt yolunun uygulanabilme ihtimali düşüktür. Bu, Kanun’daki açık ve ağır ihlal düzenlemesi ile Kılavuzdaki kartel sınıflandırmasının birlikte değerlendirilmesinden çıkan hukuki bir sonuçtur.

Uzlaşma

Şirketin deliller karşısında tam ihlal yokluğu savunmasını sürdüremeyeceği anlaşılıyorsa uzlaşma seçeneği değerlendirilmelidir. Uzlaşma, ihlalin varlığı ve kapsamının kabul edilmesini gerektirir ve soruşturma raporunun tebliğine kadar mümkündür. Uzlaşma sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir; ancak uzlaşma metninde kabul edilen hususlar dava konusu yapılamaz.

No-poach soruşturmalarında uzlaşmanın fiilen kullanıldığı Kurul uygulamaları bulunmaktadır. Bu nedenle şirket, hukuki savunmanın başarı ihtimali ile uzlaşmanın mali ve usulî sonuçlarını erken aşamada karşılaştırmalıdır.

Aktif iş birliği

Çalışan ayartmama anlaşmaları kartel niteliğinde değerlendirildiğinden, şirketin Kurumun henüz sahip olmadığı önemli delilleri sunabildiği durumlarda Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında başvuru imkânı ayrıca incelenebilir. Güncel aktif iş birliği düzenlemesi 26 Aralık 2023 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Ancak aktif iş birliği, tam ihlal yokluğu savunmasıyla aynı anda gelişigüzel biçimde yürütülemez. Başvurunun zamanlaması, sunulacak deliller, şirketin karteldeki rolü ve diğer tarafların başvuru ihtimali birlikte değerlendirilmelidir.

14. Bireysel Muafiyet Savunması

4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca ekonomik veya teknik gelişme sağlanması, tüketicinin bundan yararlanması, ilgili piyasanın önemli bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve sınırlamanın zorunlu olandan fazla olmaması şartlarının tamamı gerçekleşirse bir anlaşma bireysel muafiyetten yararlanabilir.

Bununla birlikte Rekabet Kurumu Kılavuzu, ücret tespiti ve çalışan ayartmama anlaşmalarının rekabeti orantısız biçimde sınırlaması ve dengeleyici ekonomik fayda yaratma ihtimalinin düşük olması nedeniyle kural olarak muafiyetten yararlanamayacağını belirtmektedir.

Bu nedenle no-poach savunmasında öncelikli hukuki yol, çıplak çalışan ayartmama anlaşmasını ekonomik fayda gerekçesiyle meşrulaştırmaya çalışmak değil; söz konusu hükmün gerçekten meşru bir asıl sözleşmeye bağlı yan sınırlama olduğunu kanıtlamaktır.

15. Savunmada Sık Yapılan Hatalar

“Hüküm sektörde standarttır” demek

Bir hükmün sektörde yaygın biçimde kullanılması hukuka uygun olduğunu göstermez. Aksine sektör genelinde benzer hükümlerin bulunması, ortak uygulama veya koordinasyon şüphesini artırabilir.

“Sözleşme özgürlüğü kapsamında kararlaştırılmıştır” demek

Sözleşme özgürlüğü rekabet hukukunun emredici hükümlerini bertaraf etmez. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı anlaşmalar özel hukuk bakımından da geçersizdir.

“Hüküm uygulanmamıştır” demek

Amaç bakımından ihlal oluşturan anlaşmalarda fiilî etkinin ortaya çıkmaması sorumluluğu mutlaka ortadan kaldırmaz. Uygulanmama daha çok süre, ağırlık ve ceza bakımından önem taşıyabilir.

“Ticari sırları korumak için zorunluydu” demek

Hangi ticari sırların söz konusu olduğu, bu sırlara hangi çalışanların eriştiği ve neden daha az sınırlayıcı tedbirlerin yeterli olmadığı açıklanmadan yapılan genel bir ticari sır savunması yeterli değildir.

Sonradan gerekçe oluşturmak

Soruşturma başladıktan sonra hazırlanmış tek taraflı raporlar yerine, sözleşmenin kurulması sırasında mevcut olan eş zamanlı belgeler daha yüksek ispat gücüne sahiptir.

Bütün çalışanları kilit personel kabul etmek

Asıl sözleşmenin uygulanmasında görev almayan veya kolayca ikame edilebilen çalışanların kapsama alınması orantılılık savunmasını zayıflatır.

16. Rekabet Hukuku Açısından Daha Güvenli Hüküm Yapısı

Sözleşmede çalışanlara ilişkin sınırlama gerçekten zorunluysa hüküm mümkün olduğunca şu çerçevede oluşturulmalıdır:

Taraflar, işbu sözleşmenin ifasında doğrudan görev alan ve Ek-1’de görev veya pozisyon itibarıyla açıkça belirlenen kilit çalışanlara, sözleşmenin devamı süresince ve sona ermesinden itibaren korunmak istenen menfaat bakımından gerekli olan sınırlı süre içinde doğrudan ve hedefli işe alım teklifinde bulunmayacaktır. Kamuya açık genel iş ilanlarına çalışanın kendi inisiyatifiyle başvurması, hedefli olmayan genel işe alım kampanyaları, iş sözleşmesi sona ermiş kişiler ve tarafların önceden yazılı olarak kapsam dışında bıraktığı çalışanlar bu hükmün dışındadır.

Bu tür bir hüküm, mutlak işe alım yasağına göre daha dar kapsamlıdır. Bununla birlikte hükmün lafzının dar yazılması tek başına hukuka uygunluk sağlamaz. Asıl sözleşmeyle doğrudan bağlantı, objektif gereklilik ve orantılılık yine somut belgelerle kanıtlanmalıdır.

Sonuç

No-poach soruşturmalarında etkili şirket savunması, çalışan ayartmama hükmüne sonradan ticari gerekçe üretmek üzerine değil; hükmün bağımsız bir iş gücü paylaşımı anlaşması olmadığını objektif delillerle göstermek üzerine kurulmalıdır.

Şirket öncelikle taraflar arasında gerçek bir işe almama anlaşması bulunup bulunmadığını, inceleme konusu belgenin bağlamını ve şirketlerin aynı iş gücü piyasasında rakip olup olmadığını değerlendirmelidir. Anlaşmanın varlığı tespit ediliyorsa savunmanın merkezinde yan sınırlama testi yer almalıdır.

Bunun için;

• Meşru ve gerçek bir asıl sözleşme bulunmalı,
• Sınırlamanın bu sözleşmeyle doğrudan bağlantısı kurulmalı,
• Sınırlama olmadan sözleşmenin uygulanamayacağı objektif olarak gösterilmeli,
• Daha az sınırlayıcı seçeneklerin neden yeterli olmadığı açıklanmalı,
• Yasak yalnızca kilit çalışanlar, gerekli süre, ilgili coğrafi alan ve belirli taraflarla sınırlandırılmalı,
• Sözleşme görüşmeleri sırasında hazırlanmış eş zamanlı belgeler sunulmalıdır.

Çalışan ayartmama hükmü genel, süresiz, bütün çalışanları kapsayan ve işe alımı diğer işverenin iznine bağlayan bir yapıya sahipse hukuki zeminin kanıtlanması son derece güçleşir. Böyle bir durumda şirketin tam ihlal yokluğu savunmasının yanında uzlaşma, aktif iş birliği, ihlal süresinin sınırlandırılması ve cezada indirim sebeplerini de erken aşamada değerlendirmesi gerekir.