Uluslararası Yatırım Sözleşmelerinde Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlık Çözümü Tasarımı

Uluslararası Yatırım Sözleşmelerinde Uygulanacak Hukuk ve Uyuşmazlık Çözümü Tasarımı

Uluslararası yatırım sözleşmeleri; kamu otoritesiyle yapılan imtiyaz/uygulama sözleşmeleri, enerji ve altyapı projeleri, maden-ruhsat ilişkileri, ortak girişimler, uzun vadeli tedarik ve işletme anlaşmaları gibi geniş bir alana yayılır. Bu sözleşmelerde iki konu dosyanın kaderini belirler: uygulanacak hukuk seçimi ve baştan doğru kurgulanmış uyuşmazlık çözümü tasarımı. Çünkü yatırımın “uzun vadeli” doğası, değişen regülasyonlar, kur riski, izin süreçleri ve kamu yararı müdahaleleri gibi faktörlerle birlikte düşünüldüğünde, belirsizlik en pahalı maliyettir.

1) Uygulanacak hukuk: tek satır değil, bütün bir mimari

Sözleşmede “Bu sözleşmeye X hukuku uygulanır” cümlesi gerekli ama çoğu zaman yeterli değildir. Uluslararası yatırımlarda uygulanacak hukuk genellikle üç katmanda ele alınmalıdır:

1. Sözleşmesel hukuk (governing law): Tarafların seçtiği ülke hukuku; sözleşmenin kurulması, yorumlanması, ifası, temerrüt, tazminat ve sorumluluk rejimini belirler.
2. Ev sahibi ülkenin emredici kuralları: İzin, lisans, çevre, vergi, rekabet, kamu ihale/denetim gibi alanlarda emredici düzenlemeler “hukuk seçimi”ne rağmen fiilen devreye girer. Bu nedenle yatırımcı, seçilen hukuk ile ev sahibi ülke mevzuatının çakışma alanlarını önceden haritalamalıdır.
3. Uluslararası hukuk etkisi: Devlet taraflı projelerde veya kamu gücüyle temas yoğun olduğunda, yatırım koruma anlaşmaları (BIT/ÇVÖA benzeri enstrümanlar), adil ve hakkaniyete uygun muamele, kamulaştırma standardı, ayrımcılık yasağı gibi başlıklar “sözleşme dışı” bir koruma katmanı oluşturabilir.

Bu mimaride kritik nokta şudur: Uygulanacak hukuku seçerken sadece “tanıdık bir hukuk” seçmek değil, yatırımın gerçek risklerine (izin iptali, tarife değişimi, yaptırım/ambargo, transfer kısıtı, kamu otoritesinin tek taraflı müdahalesi) karşı öngörülebilirlik sağlamaktır.

2) Stabilizasyon, uyarlama ve yeniden müzakere

Uzun vadeli yatırım sözleşmelerinde en çok tartışılan alanlardan biri “mevzuat değişikliği”dir. Bu nedenle:

• Stabilizasyon maddeleri (değişikliklerin yatırımcıya etkisini sınırlama),
• Uyarlama/dengelemeye yönelik hükümler (hardship, ekonomik denge, tarifede revizyon),
• Yeniden müzakere tetikleyicileri (lisans koşulu değişimi, vergi yükü artışı, döviz transfer kısıtları)
  gibi araçlar, uygulanacak hukuk tartışmasının “ticari gerçekliğe” bağlandığı yerlerdir.

3) Uyuşmazlık çözümü tasarımı: “nerede, nasıl, ne zaman?”

Uyuşmazlık çözümü tasarımı, sadece “tahkim/mahkeme” seçimi değildir; süreç mühendisliğidir. Sağlam bir tasarım şu kararları netleştirir:

• Forum seçimi: Devlet/kurum taraflı projelerde çoğunlukla tahkim tercih edilir; özel hukuk ilişkilerinde mahkeme + tahkim hibritleri görülebilir.
• Kurallar ve kurum: Kurumsal tahkim (ör. ICC benzeri) mi, ad hoc (UNCITRAL benzeri) mi? Kurumsal yapı; süre, atama, masraf ve usul disiplinini güçlendirebilir.
• Tahkim yeri (seat): İptal davası rejimini ve mahkeme desteğini belirler. “Tarafsız ülke” yaklaşımı, risk yönetiminde sık kullanılır.
• Dil, gizlilik, belge ibrazı: e-discovery benzeri geniş belge ibrazı mı, daha sınırlı kıta Avrupası yaklaşımı mı? Bu tercih masrafı doğrudan etkiler.
• Çok aşamalı (multi-tier) şart: Müzakere–üst yönetim görüşmesi–arabuluculuk–tahkim gibi aşamalar, doğru yazılmazsa “dava şartı” tartışmasına dönüşebilir. Süreleri, kimlerin katılacağını ve başarısızlık kriterini açık yazmak gerekir.
• Geçici hukuki koruma: Acil durum hakemi, ihtiyati tedbir, teminat, delil tespiti gibi mekanizmaların erişilebilirliği ve standardı belirlenmelidir.
• Paralel süreç riski: Sözleşmesel tahkim ile yatırım tahkimi/uluslararası koruma iddialarının çakışması ihtimaline karşı “fork-in-the-road”, feragat, konsolidasyon/joinder gibi hükümler düşünülmelidir.

4) Pratik sonuç: Tasarım “uyuşmazlığı önler”, en azından ucuzlatır

İyi kurgulanmış uygulanacak hukuk ve uyuşmazlık çözümü tasarımı; taraflar arasında güveni artırır, “yetki/uygulanacak hukuk” kavgalarını baştan azaltır ve asıl ihtilafın esasa odaklanmasını sağlar. Uluslararası yatırım sözleşmesinde hedef, sadece kazanmak değil; belirsizliği minimize ederek yatırımın sürdürülebilirliğini güvenceye almaktır.