Het risico van software zonder licentie bij fusies en overnames van bedrijven

Bij fusies en overnames is het risico van software zonder licentie vaak niet zo direct zichtbaar als de financiële resultaten; het kan echter een van de meest kostbare verrassingen na de afronding van de transactie worden. Dit komt vooral doordat software tegenwoordig niet zomaar een hulpmiddel is, maar een essentieel onderdeel van de boekhouding, productie, ontwerp, engineering, ERP, CRM, cloudworkflows en datamanagement. Volgens de Turkse wetgeving vallen computerprogramma's onder de bescherming van Wet nr. 5846 betreffende intellectuele en artistieke werken, en de huidige geconsolideerde gegevens in WIPO Lex tonen aan dat de wet is bijgewerkt met amendement nr. 7346 van 21 december 2021. De aanwezigheid van software zonder licentie, onderlicentie, die de reikwijdte overschrijdt of niet-contractueel is binnen een doelonderneming is daarom geen simpel IT-probleem; het is een juridisch probleem dat direct kan leiden tot risico's op inbreuk op het auteursrecht, contractuele schadevergoeding, compensatie en zelfs boetes.

Bij fusies en overnames komt het risico voort uit het feit dat het probleem vaak niet "tot het verleden behoort". Volgens het Turkse handelswetboek kunnen bedrijven fuseren door overname of door een nieuwe oprichting; de fusie wordt rechtsgeldig bij inschrijving en op dat moment gaan alle activa en passiva van de overgenomen onderneming automatisch over op de overnemende onderneming. Dezelfde officiële tekst bepaalt expliciet dat de aansprakelijkheid van de overgenomen onderneming eindigt met de inschrijving van de fusie in het handelsregister. Deze structuur laat zien dat risico's die voortvloeien uit overtredingen van vergunningen door de overgenomen onderneming niet slechts een historische aantekening blijven, maar kunnen worden overgedragen aan de overnemende entiteit.

Ook al is de transactie technisch gezien gestructureerd als een overdracht van een bedrijf of activa in plaats van een fusie, de gevolgen voor het schuldenrecht mogen niet worden onderschat. Volgens artikel 202 van het Turkse Wetboek van Verbintenissenrecht wordt een persoon die een actief of bedrijf met zijn activa en passiva verwerft, aansprakelijk voor de schulden van dat actief of bedrijf vanaf de datum van kennisgeving of aankondiging aan de schuldeisers; bovendien blijft de vorige schuldenaar gedurende twee jaar hoofdelijk aansprakelijk. Artikel 203 van het Turkse Wetboek van Verbintenissenrecht bepaalt tevens dat schuldeisers bij een fusie van bedrijven rechten hebben die voortvloeien uit de overdracht van een actief. Daarom kan, zelfs als de transactie is gestructureerd als een "overdracht van een bedrijf" of "overdracht van activa" in plaats van een "overdracht van aandelen", niet worden gesteld dat schulden en vorderingen voortvloeiend uit niet-gelicentieerde software juridisch onbeduidend zijn voor de verkrijger.

De kern van het probleem ligt vaak in de foute aanname: "Als de software geïnstalleerd en werkend is, dan is dat wat telt qua werking." In het Turkse auteursrechtsysteem (FSEK) is het echter niet van belang of het programma technisch geopend is, maar binnen welke reikwijdte het recht op gebruik van de beschermde software valt. Volgens het Ministerie van Cultuur en Toerisme ontstaat auteursrecht bij de creatie van het werk; er is geen verplichte registratie en facultatieve registratie dient voornamelijk ter bewijsvoering. Het ontbreken van een lokale registratie voor software die door het betreffende bedrijf wordt gebruikt, betekent dus niet dat de rechthebbende geen aanspraak kan maken. De bescherming bestaat al; de vraag is of het gebruik binnen de grenzen van die bescherming valt.

Het risico van software zonder licentie manifesteert zich op verschillende manieren bij fusies en overnames. Het eenvoudigste voorbeeld zijn gekraakte installaties; in de praktijk komen echter vaker risico's voor zoals het teamgebruik van een licentie voor één gebruiker, het overschrijden van de licentielimiet, voortgezet gebruik na afloop van de abonnementsperiode, commercieel gebruik van educatieve of proeflicenties, het overdragen van een OEM-licentie naar een verkeerd apparaat, het delen van licenties tussen groepsmaatschappijen, ongeautoriseerde wederverkoopketens en het gedeelde gebruik van gebruikersaccounts in clouddiensten. De verklaring van het Ministerie van Cultuur en Toerisme over auteursrechtinbreuk stelt duidelijk dat het verwerken, weergeven, reproduceren, wijzigen, distribueren, openbaar verzenden en publiceren van werken zonder schriftelijke toestemming, evenals het kopen, importeren, exporteren, bezitten of opslaan van illegaal gereproduceerde werken voor commerciële doeleinden (met uitzondering van persoonlijk gebruik), strafbaar zijn. Daarom is "gepiratiseerde software" niet beperkt tot crackbestanden; ook ongeautoriseerd commercieel gebruik kan onder hetzelfde verbod vallen.

Bij fusies en overnames is de voornaamste reden voor het verhoogde risico niet de universele opvolging of de overdracht van schulden, maar het vertraagde bewustzijn. De doelonderneming weet vaak niet precies onder welk licentiemodel de gebruikte software is verkregen, welke gebruiker of welk apparaat dat model dekt, of de licentieketen afkomstig is van een geautoriseerde bron en of het gebruik in overeenstemming is met het contract. Het is daarom een ​​grote fout om het licentieonderzoek in het due diligence-proces te beperken tot de simpele vraag "Is er een factuur?". Volgens de Turkse auteursrechtwetgeving moeten contracten en transacties met betrekking tot financiële rechten schriftelijk worden vastgelegd en moeten de betreffende rechten duidelijk worden aangegeven; dit vereist een schriftelijke beoordeling van de reikwijdte van softwarelicenties.

Bij fusies en overnames is het eerste waar men naar moet kijken of de softwarevoorraad van de over te nemen onderneming overeenkomt met de contractuele licenties. Dit houdt in dat niet alleen de lijst met geïnstalleerde software wordt onderzocht, maar ook het aantal gebruikers, de koppeling met apparaten, de vervaldatum van abonnementen, het producttype, het onderscheid tussen proefversies, educatieve versies en commerciële versies, cloudsessies, logboeken van het centrale beheerpaneel, resellerovereenkomsten en eerdere auditcorrespondentie. Licentie-inbreuk komt immers vaak niet voort uit de vraag "bestaat het programma?", maar uit de vraag "onder welke voorwaarden wordt het gebruikt?". Het feit dat het Ministerie van Cultuur en Toerisme in zijn verklaring over auteursrechtinbreuk aangeeft dat zowel juridische als strafrechtelijke mogelijkheden openstaan, toont aan dat dit onderzoek niet alleen draait om commerciële prijsstelling.

Het tweede cruciale punt is of licentieovereenkomsten na een fusie of aandelenoverdracht automatisch onder dezelfde voorwaarden van kracht blijven. Hier is geen eenduidig ​​antwoord op. Volgens artikel 205 van het Turkse Wetboek van Verbintenissen is de overdracht van een contract een overeenkomst tussen de cessionaris, de cedent en de overgebleven partij bij het contract, waarbij alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het contract worden overgedragen aan de cessionaris; de geldigheid van de overdracht hangt af van de vorm van het overgedragen contract. Deze regelgeving laat zien dat bij fusies en overnames niet zomaar aangenomen kan worden dat softwarelicentieovereenkomsten "ongewijzigd van kracht blijven, zelfs als het bedrijf van eigenaar wisselt". Indien de licentietekst beperkingen bevat met betrekking tot overdracht, subgebruik, gebruik door gelieerde ondernemingen, wijziging van zeggenschap of externe toegang, moet elk van deze aspecten afzonderlijk worden onderzocht.

Dit is een bijzonder gevoelig punt bij cloud- en abonnementssoftware. In de officiële documentatie van veel fabrikanten staat expliciet vermeld dat licenties worden verleend op basis van de benoemde gebruiker of geautoriseerde gebruiker, dat licenties niet kunnen worden gedeeld en dat accounts niet kunnen worden overgedragen aan een andere gebruiker of organisatie. Bij dergelijke producten kan het gebruik door een bedrijf dat vandaag de dag nog conform lijkt, na de transactie plotseling buiten de reikwijdte van de overeenkomst vallen als gevolg van interne integratie, gebruikersconsolidatie of gedeelde IT-infrastructuur. Daarom moet, indien er plannen zijn voor "consolidatie onder één tenant" of "gedeeld gebruik tussen bedrijven" na de overname, vóór de transactie worden vastgesteld of hiervoor goedkeuring van de licentiegever vereist is.

Een derde kritiek risicogebied betreft OEM-licenties en aan apparaten gekoppelde licenties. Met name bij besturingssystemen, kantoorproducten of bepaalde verticale software die samen met hardware worden aangeschaft, kan de licentie aan een specifiek apparaat zijn gekoppeld. In dergelijke gevallen is de overdracht van licenties van oude apparaten naar de nieuwe infrastructuur tijdens apparaatupgrades, zelfs als deze technisch gezien werkt, mogelijk niet juridisch geldig. De overdracht van dergelijke licenties naar de nieuwe architectuur tijdens IT-consolidatie voorafgaand aan de transactie of inventarisintegratie na de overname moet afzonderlijk worden onderzocht; anders kan de koper tegelijkertijd historische en nieuwe schendingen erven waarvan hij zich na de transactie niet bewust was. Deze conclusie vloeit voort uit het algemene juridische kader met betrekking tot de beperkte reikwijdte van gebruiksrechten voor software zoals die in contracten zijn vastgelegd.

Het vierde belangrijke aspect betreft de geschiedenis van het commerciële gebruik van proef- en trainingslicenties. Doelbedrijven hebben mogelijk proefversies gedurende langere perioden gebruikt, met name in ontwerp, engineering en softwareontwikkeling, trainingstoegang geïntegreerd in professionele workflows, of de individuele/studententoegang van werknemers daadwerkelijk gebruikt in bedrijfsprojecten. De officiële voorwaarden van de fabrikanten vermelden duidelijk dat dergelijke toegang voor beperkte doeleinden wordt verleend. Het probleem onder de Turkse wetgeving is echter dat dit gebruik de reikwijdte van de vergunning overschrijdt. In een dergelijk geval kan de koper niet alleen te maken krijgen met een tekort aan licentiekosten, maar indien nodig ook met een vordering tot driemaal de prijs en schadevergoeding.

Artikel 68 van de Turkse auteursrechtwet (FSEK) is een van de bepalingen waar advocaten gespecialiseerd in fusies en overnames bijzondere aandacht aan moeten besteden. Volgens de officiële tekst kan de rechthebbende, in geval van verwerking, reproductie, distributie, weergave of openbare overdracht zonder schriftelijke toestemming, een bedrag eisen dat maximaal driemaal zo hoog is als de prijs die hij zou hebben geëist indien er een contract was gesloten, of de marktwaarde zoals vastgesteld volgens de wet. Deze eis verschilt van de klassieke schadevergoeding en heeft een afschrikwekkende werking. Bij een fusie of overname loopt de koper, indien de doelonderneming het auteursrecht jarenlang zonder licentie of buiten de reikwijdte heeft gebruikt, niet alleen het economische risico van het verkrijgen van de ontbrekende licentie, maar ook van een opgebouwde financiële last over de afgelopen periode.

Naast een vordering tot drievoudige schadevergoeding kunnen ook financiële schadevergoeding en winstafdracht worden overwogen op grond van artikel 70 van de Turkse auteursrechtwet. Vooral als de software zonder licentie werd gebruikt in de omzetgenererende processen van de overgenomen onderneming – bijvoorbeeld CAD-, ERP-, boekhoud-, database-, ontwerp- of productiesoftware – kan de rechthebbende aanvoeren: "U hebt niet alleen mijn software zonder toestemming gebruikt, maar u hebt hier ook economisch voordeel uit gehaald." In een fusie- en overnamecontext betekent dit dat de koper een risico loopt, niet alleen op basis van historische afwijkingen, maar ook op basis van historische winstgevendheid. Daarom moet de juridische beoordeling niet alleen het aantal installaties analyseren, maar ook het gewicht van de software zonder licentie in het bedrijfsmodel.

Een ander gebied waar het risico van software zonder licentie cruciaal wordt bij fusies en overnames, betreft gerechtelijke bevelen en verboden op grond van artikel 66 en 69 van de Turkse auteursrechtwet. Indien software zonder licentie in gebruik is bij de overgenomen onderneming, kan de rechthebbende niet alleen een schadevergoeding eisen, maar ook de verwijdering van de software en een verbod op toekomstig gebruik ervan verzoeken. Een dergelijke eis met betrekking tot software die essentiële bedrijfsprocessen ondersteunt tijdens de integratieperiode na de fusie of overname, kan direct een operationele crisis voor de overnemende onderneming veroorzaken. Het feit dat direct na de afronding van de transactie geschillen ontstaan ​​over de infrastructuur voor boekhouding, projectmanagement, CAD, cloud office, productieplanning of CRM, kan de waarde van de transactie aanzienlijk verminderen.

Een van de meest verwaarloosde aspecten in de due diligence-fase is bewijsmateriaal. Artikel 76 van de Turkse auteursrechtwet biedt de rechter een belangrijk instrument: als de eiser voldoende bewijs levert ter ondersteuning van zijn vordering, kan de rechter de benodigde toestemmingen en autorisatiedocumenten of een lijst van de gebruikte werken van de gebruiker eisen; het niet verstrekken hiervan leidt tot een vermoeden van onrechtmatig gebruik. Voor de koper betekent dit dat als de doelonderneming geen correcte licentiedocumenten, gebruikersgegevens, gegevens over de wederverkoopketen, abonnementsgegevens en de geschiedenis van het beheerderspaneel heeft bijgehouden, haar verdediging in een toekomstige rechtszaak aanzienlijk verzwakt kan zijn. Met andere woorden, een gebrek aan documentatie is net zo schadelijk als software-incompatibiliteit.

Daarom moet een beoordeling voorafgaand aan de transactie niet alleen vanuit een financieel-adviserend perspectief worden uitgevoerd, maar ook vanuit een bewijsgericht perspectief. Elk van de volgende vragen is direct van belang: Welke software is geïnstalleerd? Welke versies worden gebruikt? Hoeveel actieve gebruikers zijn er? Aan wie is welke licentie toegewezen? Is het onderscheid tussen proef-, trainings- en zakelijke licenties duidelijk? Aan welke apparaten zijn OEM-licenties gekoppeld? Is er sprake van het delen van software tussen groepsmaatschappijen? Bestaat er een vermoeden van ongeautoriseerde wederverkoopactiviteiten? Worden de facturen, contracten en verlengingsgeschiedenis voor elke licentie bewaard? Zijn er eerder audits, waarschuwingen of inspecties geweest? Bij een doelonderneming die geen duidelijke antwoorden op deze vragen kan geven, moet het risico van software zonder licentie direct in het contractontwerp worden opgenomen.

Een goede risicoverdeling is ook noodzakelijk tijdens de fase van de transactieovereenkomst. Er is geen specifieke bepaling in de wet die expliciet stelt "stel deze clausule op"; een gecombineerde lezing van het Turkse Wetboek van Verbintenissen (TBK) en de Auteursrechtwet (FSEK) laat echter zien waarom bepaalde instrumenten in de transactiepraktijk zijn gestandaardiseerd. De koper wil verklaringen en garantieclausules opnemen met betrekking tot softwarelicenties, openbaarmakingslijsten, verplichtingen tot aanpassing vóór de sluiting, prijsaanpassing, escrow of specifieke compensatiemechanismen. Dit is niet te danken aan een abstract onderhandelingsvoordeel, maar aan het reële juridische risico dat ontstaat door de combinatie van de fusiebepalingen van het Turkse Wetboek van Koophandel (TTK) en de sancties van de artikelen 202-205 van het TBK en de FSEK. Als dit risico niet duidelijk is geregeld in het transactiedocument, is de constatering "de softwarelicentie voldeed niet aan onze verwachtingen" na de sluiting vaak een late constatering.

Cloudsoftware en SaaS-ecosystemen hebben ook een aspect dat verband houdt met de Turkse wetgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens (KVKK). De Autoriteit voor de Bescherming van Persoonsgegevens stelt expliciet dat een bedrijf dat cloudcomputingdiensten levert, in sommige gevallen kan optreden als gegevensverwerker ten opzichte van zijn klanten. Bovendien schrijven de richtlijnen voor gegevensbeveiliging van de Autoriteit voor dat persoonsgegevens in cloudomgevingen moeten worden versleuteld, dat er aparte versleutelingssleutels moeten worden gebruikt en dat deze sleutels moeten worden vernietigd wanneer de cloudserviceovereenkomst wordt beëindigd. Als het betreffende bedrijf persoonsgegevens verwerkt met ongeautoriseerde cloudaccounts, bestaat er niet alleen een risico op inbreuk op het auteursrecht; er is ook een apart probleem op het gebied van gegevensbeveiliging en de architectuur van de gegevensverwerking.

Bij transacties met buitenlandse cloudproviders mag het aspect van gegevensoverdracht naar het buitenland niet over het hoofd worden gezien. De "Richtlijn voor de overdracht van persoonsgegevens naar het buitenland" van de Turkse wetgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens, met bestuursbesluit nummer 2024/959, stelt dat er vier soorten standaardcontractteksten zijn vastgesteld en dat partijen het standaardcontract moeten kiezen dat het beste bij hun situatie past als de meest geschikte waarborgmethode. Dit leidt tot de conclusie dat de doelonderneming mogelijk niet alleen de licentievoorwaarden, maar ook de infrastructuur voor gegevensoverdracht onvoldoende heeft opgezet. Indien SaaS wordt gebruikt in de M&A-beoordeling, moeten de naleving van de licentievoorwaarden en de naleving van de regels voor gegevensoverdracht gezamenlijk worden geëvalueerd.

Het strafrechtelijk aspect mag bij fusies en overnames niet worden onderschat. De verklaring van het Ministerie van Cultuur en Toerisme geeft aan dat er strafrechtelijke procedures kunnen worden gestart in gevallen van auteursrechtinbreuk, en dat ongeoorloofde verwerking, reproductie, distributie, publicatie en het bezit of de opslag van illegaal gereproduceerde werken voor commerciële doeleinden strafbaar zijn. De huidige vermelding in WIPO Lex laat ook zien dat de bepalingen van artikel 72 van de Turkse auteursrechtwet met betrekking tot het omzeilen van technologische maatregelen zijn bijgewerkt met de wijzigingen van 2021. Als het overgenomen bedrijf beschikt over cracks, patches, licentiekraaktools of activeringsbypassmechanismen, loopt het overnemende bedrijf niet alleen het risico op schadevergoeding, maar ook op strafrechtelijke vervolging.

Om al deze redenen is het risico van software zonder licentie bij fusies en overnames geen bijzaak die aan de "IT-checklist" kan worden overgelaten. Dit risico heeft directe gevolgen voor de transactiewaarde, de prijs, de integratie na de overname, de contractuele aansprakelijkheid, de operationele continuïteit en de blootstelling aan rechtszaken. Het Turkse Wetboek van Koophandel (TTK) bepaalt dat activa en passiva automatisch worden overgedragen bij een fusie; het Turkse Wetboek van Verbintenissen (TBK) stelt dat bij de overdracht van activa of bedrijven de verplichtingen worden overgedragen aan de overnemende partij; en de Turkse Auteursrechtwet (FSEK) geeft aan dat gebruik zonder licentie risico's met zich mee kan brengen van drievoudige schadevergoeding, compensatie, verbod, weigering en boetes. Wanneer deze regelgevingen gezamenlijk worden gelezen, is het zeer duidelijk dat software zonder licentie een "verborgen aansprakelijkheid" kan vormen bij fusies en overnames.

Kortom, goede software voor de beoordeling van fusies en overnames stelt niet alleen de vraag "bestaat het?", maar ook "onder welk recht, door welke gebruikers, in welke mate, op welke contractuele basis, met welke wederverkopersketen en binnen welke datastroom wordt het gebruikt?". Als de antwoorden op deze vragen onduidelijk zijn, moet het risico duidelijk worden ingeprijsd en toegewezen in de transactieovereenkomst. Anders kan de koper na de afronding van de transactie te maken krijgen met onverwachte juridische gevolgen, niet vanwege de boekhouding van de overgenomen onderneming, maar vanwege de software die zij gebruikten.