Toepasselijk recht en ontwerp van geschillenbeslechting voor internationale investeringscontracten

Toepasselijk recht en ontwerp van geschillenbeslechting voor internationale investeringscontracten

Internationale investeringscontracten omvatten een breed scala aan gebieden, waaronder concessie-/uitvoeringsovereenkomsten met overheidsinstanties, energie- en infrastructuurprojecten, mijnbouw- en licentieovereenkomsten, joint ventures en langetermijnleverings- en exploitatieovereenkomsten. Twee factoren bepalen het lot van deze contracten: het toepasselijke recht en een goed doordachte strategie voor geschillenbeslechting. Omdat het "langetermijnkarakter" van investeringen, in combinatie met factoren zoals veranderende regelgeving, valutarisico, vergunningsprocedures en interventies in het algemeen belang, onzekerheid de meest kostbare uitkomst met zich meebrengt.

1) Toepasselijk recht: niet een enkele regel, maar een complete architectuur

De formulering "Dit contract wordt beheerst door Wet X" is noodzakelijk in het contract, maar vaak onvoldoende. Bij internationale investeringen moet het toepasselijke recht over het algemeen op een drieledige manier worden beoordeeld:

1. Contractenrecht (toepasselijk recht): Het recht van het land dat door de partijen is gekozen, bepaalt de totstandkoming, interpretatie, uitvoering, wanprestatie, schadevergoeding en aansprakelijkheidsregeling van het contract.
2. Verplichte regelgeving van het gastland: Verplichte regelgeving op gebieden zoals vergunningen, licenties, milieu, belastingen, concurrentie en overheidsaanbestedingen/toezicht is feitelijk van toepassing, ongeacht de "rechtskeuze". Daarom dient de investeerder vooraf de mogelijke conflicten tussen de gekozen wetgeving en de wetgeving van het gastland in kaart te brengen.
3. Impact van internationaal recht: Bij door de staat gesteunde projecten of bij intensief contact met de overheid kunnen investeringsbeschermingsverdragen (instrumenten vergelijkbaar met bilaterale investeringsverdragen/dubbelbelastingverdragen), eerlijke en billijke behandeling, onteigeningsnormen en het verbod op discriminatie een "niet-contractuele" beschermingslaag creëren.

Het cruciale punt in deze architectuur is niet simpelweg het kiezen van "bekend recht" bij de selectie van het toepasselijke recht, maar het waarborgen van voorspelbaarheid ten aanzien van de reële risico's van de investering (intrekking van vergunningen, tariefwijzigingen, sancties/embargo's, overdrachtsbeperkingen, eenzijdige interventie door overheidsinstanties) .

2) Stabilisatie, aanpassing en heronderhandeling

Een van de meest besproken onderwerpen bij langetermijnbeleggingscontracten is "wijzigingen in de regelgeving". Daarom:

• Stabilisatiemiddelen (om de impact van veranderingen op de belegger te beperken),
• Bepalingen voor aanpassing/balancering (noodsituatie, economisch evenwicht, tariefherziening),
• Aanleidingen voor heronderhandeling (zoals wijzigingen in vergunningsvereisten, een hogere belastingdruk of beperkingen op valutatransacties)
  zijn de momenten waarop het debat over de toepasselijke wetgeving gekoppeld wordt aan de "commerciële realiteit".

3) Ontwerp van geschillenbeslechting: “waar, hoe, wanneer?”

Het ontwerpen van een geschillenbeslechtingssysteem gaat niet alleen over de keuze tussen "arbitrage/rechtbank"; het gaat om procesoptimalisatie. Een robuust ontwerp verduidelijkt de volgende beslissingen:

• Forumkeuze: Bij projecten die door de staat of een instelling worden geleid, heeft arbitrage vaak de voorkeur; in privaatrechtelijke relaties kunnen hybride methoden van gerechtelijke procedures en arbitrage worden toegepast.
• Regels en structuur: Institutionele arbitrage (bijv. ICC-achtig) of ad hoc (UNCITRAL-achtig)? Een institutionele structuur kan de discipline versterken met betrekking tot termijnen, benoemingen, kosten en procedures.
• De zetel van de arbitrage bepaalt het annuleringsregime en de gerechtelijke ondersteuning. De "neutrale land"-aanpak wordt vaak gebruikt in risicomanagement.
• Taal, privacy, documentinzending: een brede aanpak voor documentinzending vergelijkbaar met e-discovery, of een meer beperkte, continentaal-Europese aanpak? Deze keuze heeft directe gevolgen voor de kosten.
• Vereisten op meerdere niveaus: Fasen zoals onderhandeling, managementoverleg, bemiddeling en arbitrage kunnen, indien niet duidelijk gedefinieerd, uitmonden in een discussie over een mogelijke rechtszaak. Het is essentieel om de tijdlijnen, de deelnemers en de criteria voor mislukking duidelijk vast te leggen.
• Tijdelijke rechtsbescherming: De toegankelijkheid en de normen van mechanismen zoals spoedarbitrage, voorlopige maatregelen, beveiliging en bewijsvergaring moeten worden vastgesteld.
• Risico op parallelle procedures: Bepalingen zoals "keuzevrijheid", afstand van rechten en samenvoeging/voeging van zaken moeten worden overwogen om de mogelijke overlapping tussen contractuele arbitrage en investeringsarbitrage/internationale beschermingsvorderingen aan te pakken.

4) Praktisch resultaat: Het ontwerp "voorkomt conflicten", of maakt ze in ieder geval goedkoper

Een goed ontworpen juridisch kader en een effectieve strategie voor geschillenbeslechting vergroten het vertrouwen tussen partijen, verminderen geschillen over bevoegdheid/toepasselijk recht vanaf het begin en zorgen ervoor dat de focus op de inhoud van het geschil kan liggen. Bij internationale investeringscontracten is het doel niet alleen om te winnen, maar ook om de onzekerheid te minimaliseren en de duurzaamheid van de investering te waarborgen.