法官在适用外国法律中的作用

1）引言：为什么找到正确的法律是正义的核心？

当争议涉及“外国因素”时，国际私法便发挥作用。为了公平、迅速且可预测地解决争议，首先必须 适用法律 ，然后 正确识别并适用该法律的实质内容 。法官在这两个步骤中都扮演着核心角色。法官首先 关联规则 ，确定有管辖权的法律（通常是外国法律），然后确保该法律适用于具体案件。这一过程并非仅仅是一种理论上的归属技巧，而是一种实践规范，它能够降低判决被推翻的风险，提高诉讼效率，并 可预测的结果 。

---

2）规范框架：《国际私法》的路线图及法官的职责

《第5718号国际私法和程序法》（MÖHUK）概述了土耳其法官在适用外国法律时必须遵循的程序。其核心要点如下：

• 《土耳其国际私法典》第二条规定：法官应当依职权适用土耳其冲突法规则和根据该等规则具有管辖权的外国法律。法官可以请求当事人协助确定外国法律的内容；如果经过一切合理调查仍无法确定外国法律的内容，则适用土耳其法律。此外，反致原则仅在人身身份和家庭法领域适用。

• 土耳其国际私法典第5条（公共秩序）： 如果适用外国法律的适用或结果明显违反土耳其公共秩序，则该规定不适用；必要时，土耳其法律生效。

• 土耳其国际私法典第 6 条（直接适用规则）： 即使主管法律是外国法律，土耳其法律的强制性“警察法”规则也适用。

• 土耳其国际私法典第 7 条（形式）： 只要交易形式符合交易订立地的法律或案件实质适用的法律，该交易形式即为有效。

• 土耳其国际私法典第 8 条（诉讼时效）： 一般而言，诉讼时效 受案件实质适用的法律 。

该框架赋予法官三项关键职责：

1. 1）依职权作出决定 （管辖法律），2） 依职权作出决定 （外国法律的内容），3） 适用 （适用于具体案件并审查例外情况）。

---

3）程序原则：“法官当然知晓法律”以及《国际私法法》第2条的实际含义。

《民事诉讼法》第33条 ，法官依职权适用法律。这一一般原则在《国际私法》中具体分两个阶段实施：

• 第一阶段：法官依职权适用关联规则，并确定适用法律。

• 第二阶段：法官独立调查并确定相关外国法律的实质性规定。在此阶段，外国法律被视为法律，而非事实。因此，即使当事人未提交，外国法律也不会被忽略。但是，法官可以要求当事人提供相关信息；这是第二条明确认可的一种合作机制。

这种方法；

• 提出并证明事件的各方，

• 原则是法官必须查明并适用法律。由于外国法律涉及诸多方面且技术性强，专家意见和证词在实践中也可能发挥作用。
  

---

4) 确定外国法律：工具包、方法和“最后手段”规则。

4.1 主要检测工具

• 向相关各方寻求帮助： 立法文本、官方译文、评注、案例汇编、国别报告、可靠的学术来源以及律师协会和大学提供的信息性资料。

• 专家意见： 当外国法律和判例法的适用变得技术性时，法院可以向该领域的专家征求意见。

• 法律合作渠道： 通过外国司法机关或官方机构获取有关立法和实践的信息。

• 图书馆和数据库： 开源立法档案、大学出版物、官方公报系统和决策汇编。

4.2 翻译和验证

清晰准确的外国法律翻译至关重要。如有必要，法院可要求提供宣誓翻译，尤其为了避免遗漏条款的字面含义。对于无法翻译的概念，可通过解释性段落代替比较法脚注进行解释。

4.3.“如果经过所有合理的调查仍无法发现”

土耳其《国际私法法典》第二条为已履行合理调查义务的法官提供了一项保障措施：如果无法确定外国法律的内容，则争议适用土耳其法律解决。关键在于法院必须在案卷中留下记录：参考了哪些资料？向当事人提出了哪些要求？向专家提出了哪些要求？这种透明度既有利于上诉/复审，也增强了判决的说服力。

---

5）公共秩序例外：限制、比例和适应技术。

当适用外国法律会严重损害土耳其法律体系的基本原则时，公共秩序问题就显得尤为重要。在实践中，以下原则尤为突出：

• 狭义解释——关注具体结果：如果扩大公共秩序例外，就会失去可预测性。法官关注的不是抽象的规范冲突，而是具体结果中将出现的极端不公正。

• 部分排除与适应：若某项结果有悖于公共秩序，则应仅使外国法律中与之冲突的部分失效，而非全部失效。在可能的情况下，适应应基于尊重外国法律总体框架的原则。

• 国际公共秩序视角：在评估违法行为时，要考虑其国际性质；即使在国内法中表现出灵活性的领域，在国际背景下也可以更灵活地进行评估。

• 基本权利与平等： 宪法原则、人的尊严、公平审判和人人平等都得到强调。儿童的最大利益和强制性社会保障领域在公共秩序分析中也占有重要地位。

---

6）直接强制执行的规则：强制性规范如何改变游戏规则？

直接适用规则 （强制性国内规范）适用于具体案件，而与适用哪部法律无关。典型示例：

• 职业健康与安全、 最低工资、 工时 及其他 劳动法律 保护规定。

• 消费者保护、 不正当交易行为

• 竞争法、 公共采购规则

• 货币和外汇， 与税收有关的某些强制性规定。

这些规则自上而下地应用于案件的特定方面，目的是“维护市场秩序”和“保护弱势群体”，但并不完全排除适用的外国法律。

---

7) 归因：何时考虑它，何时排除它？

在土耳其《国际私法典》（MÖHUK）中，反致原则通常不被接受；它仅在个人身份法和家庭法领域有限制地允许使用。其目的是为了确保这些领域的和谐统一。在合同法、侵权法和物权法等领域，反致原则不适用，因为它可能破坏可预测性。确定适用法律后，法官适用该法律的实体法规定；通常情况下，法官不会考虑该法律自身的冲突法规则。

---

8) 程序与实质的区别：证据、证明、诉讼时效、形式和语言等问题。

8.1. Lex fori – lex causae 区别

• 程序 事项（诉讼顺序、证据制度框架、证据提交时间、诉讼语言、通知、代理规则） 土耳其诉讼法（lex fori）管辖。

• 核心 问题（侵权行为的要素、合同的有效性、责任范围、赔偿类型、继承份额等） 适用的实体法 （法因）约束。

8.2 诉讼时效和没收期限

一般而言 时效受案件实体适用法律的约束 。然而， 酌情裁量权 和 程序性 时限（例如，时限的计算、与程序性行为相关的时限）可能属于法院地法管辖范围。法官必须正确界定这些时限的性质。

8.3 图形有效性

如果交易符合交易地法律或案件实质适用的法律规定的形式，则视为已满足形式要件。这是一种“双重”安全机制，能够增强国际交易的安全性。

8.4 证明和证据

外国法律的 内容 与法律相关，属于法官的职权范围，法官有权依职权确定其内容；然而， 在确定其内容方面 。具体事实（事件）由当事人证明；法官则负责认定法律。

---

9）适用领域：法官在行业法和实体法中的作用。

9.1. 合同（法律选择——最密切关系——弱势方保护）

• 法律适用 是首要标准。如果对法律适用（无论是明示的还是默示的）存在争议，法官将考虑对当事人意图的合理解释以及 整体背景 。

• 如果别无选择， 最密切相关的法律 。典型的关联因素包括：履行地、履行该特定义务一方的营业地、合同语言、货币、当事人住所地以及经济履行中心。

• 弱势方 合同（如消费者合同、保险合同和雇佣合同）中，采取了保护性措施；直接适用的规则和公共秩序例外情况变得更加明显。

• 合同的实质效力、 代理权限、 责任限制、 利息和违约金条款 可以加强法官的判决。

给律师的实用建议： 在证据清单中， 文本、 其当前的合并版本、任何必要的 翻译、 法律条文的摘要 类似合同的 当地实践 ，可以具体说明法官的裁决责任。

9.2.侵权行为（犯罪地法——不可避免的密切联系检验）

在侵权案件中，通常 行为发生地的法律。但在涉及多个国家的案件中，损害发生地与侵权行为发生地可能不同。法官会 密切联系 和 可预见性 。当事人居住地相近、存在合同关系，或市场中心集中于同一国家等情况， 特殊的密切联系 。

9.3.物权（lex rei sitee）

关于不动产，规则很明确： 所在地法律 （物权所在地法）。所有权的取得、有限物权的设立、土地登记及其效力均受该法律约束。然而，对于动产和担保物，其搬迁和登记制度，以及诉讼地法与管辖地法之间的相互作用，则需要仔细考量。

9.4. 公司及代表

公司的法律地位可根据其设立地或总部所在地等标准确定。在代表权和机构权限、股份转让和清算等领域，现行适用法律 系统的完整性 强制性资本市场和竞争规则的 直接适用性 。

9.5 知识产权

属地原则对于作品、商标和专利等权利至关重要。侵权行为发生地的法律决定了保护期限和赔偿制度。虽然在许可许可中可以选择适用法律，但在公共秩序领域，例如文化遗产和竞争法，国内强制性规定可能更为适用。

9.6. 家庭和个人情况（回溯窗口、公共秩序、儿童的最佳利益）

在婚姻、离婚、亲属关系、监护权和赡养费等领域，具有约束力的规则因个人的国籍、惯常居住地和家庭关系中心而异。该领域中有限的“返还给死者”原则有助于维护和谐，尤其是在国籍制度重叠的情况下。公共秩序审查以平等、人的尊严和儿童的最大利益为原则。

9.7 继承

诸如遗产继承的开启、分配、保留份额、减少继承份额以及继承协议等事项的约束性因素，因遗嘱人的国籍、最后惯常居住地及其资产性质（不动产/动产）而异。诉讼时效和索赔期限适用有管辖权的法律；遗产的管理和清算适用法院地法规定的程序规则。

9.8 劳动法和社会保障

即使在劳动合同中约定了适用法律， 最低限度保护 仍然适用。工作实际开展地的强制性规定（工资、工时、职业健康与安全） 直接适用。法官考虑到劳动者处于弱势地位，会严格遵循公共秩序和强制性规范。

9.9 消费者合同

如果合同与消费者的惯常居住地存在密切联系，则无论适用何种法律，强制性保护规范都能提供最低限度的安全保障。法官在处理信息披露义务、撤回权和不公平的期限审查等问题时，会采取符合既定判例法的保护性立场。

---

10）法官在执行和承认案件中的作用：外国判决在土耳其的命运。

外国法院的判决要在土耳其具有法律效力，需要遵循执行（可执行性）或承认（最终效力）程序。法官：

• 管辖权和程序要求 （例如，作出决定的国家与土耳其之间的互惠性、决定的最终性以及对辩护权的尊重）。

• 公共秩序 过滤器：如果该决定在土耳其造成的后果明显损害土耳其的公共秩序，则拒绝执行或缩小执行范围。

• 部分执行 和 适应 是可能的：如果外国判决的特定部分违反公共秩序，则只能排除这些部分。

• 临时法律保护：根据法院地法原则，评估在执法过程中使用类似于预防性措施的保护措施。

结论与总结：法官采取了适度的积极行动；当事人则感受到了可预测性。

法官在适用外国法律中的作用基于两大支柱：

1. 依职权： 确定适用法律和界定外国法律内容是法官的职责。当事人的意见和专家意见可以为此提供辅助；但是，这项工作绝不能 完全 由当事人承担。

2. 比例原则： 公共秩序和直接适用的规则 自动 排除外国法律； 仅在必要时 ，并 着眼于具体结果 。另一方面，反致原则仅在有限领域内被接受，从而增强了可预测性。

从律师的角度来看，成功取决于准确识别关联规则、清晰易懂地呈现外国法律内容、平衡强制性规范、公共秩序和适应性三者之间的关系，以及建立严谨的证据管理。对于法官而言，正确的做法包括可追溯的裁决过程、灵活而谨慎地运用例外情况，以及清晰的判决理由。这种方法既有利于上诉和最高法院的审查，也符合公平和可预测结果的原则，而这正是国际私法实践的主要目标。