Wat is CFIUS? Het is een nationaal veiligheidstoezichtsysteem voor buitenlandse investeerders die technologie en onroerend goed in de Verenigde Staten kopen

Voor buitenlandse investeerders die bedrijven willen overnemen, in technologie-startups willen investeren of onroerend goed willen kopen in een strategisch belangrijk gebied in de Verenigde Staten, is een van de meest cruciale juridische overwegingen de CFIUS- beoordeling. De CFIUS, ofwel het Comité voor Buitenlandse Investeringen in de Verenigde Staten, is een interdepartementaal comité dat de impact van bepaalde buitenlandse investeringen en vastgoedtransacties in de VS op de nationale veiligheid onderzoekt. Volgens het Amerikaanse ministerie van Financiën beoordeelt de CFIUS bepaalde investeringstransacties en vastgoedtransacties door buitenlandse personen in de VS om de impact ervan op de nationale veiligheid van de VS te bepalen; het comité opereert onder de regelgeving van Sectie 721 van de Defense Production Act, Executive Order 11858 en 31 CFR Hoofdstuk VIII .

Voor buitenlandse investeerders in de VS draait het daarom niet langer alleen om vennootschapsrecht, contractrecht of mededingingsrecht. Vooral als het gaat om defensie, halfgeleiders, kunstmatige intelligentie, dataverwerking, kritieke infrastructuur, gezondheidsgegevens, biotechnologie en vastgoed in gevoelige geografische gebieden, moet de vraag "Is er een CFIUS-risico?" gesteld worden voordat een transactie wordt afgerond. CFIUS is geen systeem dat buitenlandse investeringen in de klassieke zin verbiedt; het kan echter wel verzachtende voorwaarden aan de transactie verbinden als het een risico voor de nationale veiligheid ziet, de partijen om kennisgeving vragen, retrospectieve beoordelingen van voltooide transacties uitvoeren en de transactie uiteindelijk doorverwijzen naar de president voor blokkering of afstoting. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Deze kwestie is vandaag de dag nog belangrijker, omdat eind 2024 belangrijke wijzigingen in het CFIUS-regime zijn doorgevoerd, zowel het gebied van handhaving als vastgoed . In november 2024 publiceerde het Amerikaanse ministerie van Financiën een definitieve regel die de sancties, openbaarmakingsverplichtingen en procedures aanscherpte; en een andere definitieve regel, eveneens gedateerd november 2024, breidde de vastgoedjurisdictie van CFIUS uit naar tientallen nieuwe militaire faciliteiten. Tegen 2026 ontwikkelt het ministerie van Financiën een nieuw model, het zogenaamde "Known Investor Program", dat gericht is op het versnellen van het proces; het ministerie van Financiën stelt echter expliciet dat dit programma de jurisdictie van CFIUS of het fundamentele due diligence-proces niet verandert. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Welke processen onderzoekt CFIUS?

De jurisdictie van CFIUS omvat niet alle buitenlandse investeringen; de transacties die onder de jurisdictie vallen, kunnen echter breder zijn dan men zou denken. Er wordt een belangrijk onderscheid gemaakt tussen gedekte controletransacties , gedekte investeringen en gedekte vastgoedtransacties . Gedekte controletransacties , die vallen onder 31 CFR Deel 800 , omvatten transacties die ertoe kunnen leiden dat een buitenlandse entiteit controle verkrijgt over een Amerikaanse entiteit . Dit kan de overdracht van een meerderheidsbelang omvatten, evenals andere regelingen die de facto controle verlenen. De veelgestelde vragen van CFIUS verduidelijken specifiek dat zelfs als een investeerder de status van "uitgezonderde investeerder" heeft, de jurisdictie van CFIUS niet ophoudt met betrekking tot transacties die buitenlandse controle verlenen. ( Federal Register )

Daarentegen omvat de term 'gedekte investering' niet elke minderheidsinvestering. Volgens de CFIUS-regelgeving verwijst een gedekte investering naar een niet-gecontroleerde investering door een buitenlandse entiteit – tenzij het een uitgezonderde investeerder betreft – in een niet-gelieerde TID-onderneming in de VS , waarbij de buitenlandse entiteit specifieke exclusieve rechten verkrijgt . Deze rechten vallen onder drie hoofdcategorieën: toegang tot materiële en niet-openbare technische informatie, lidmaatschaps-/waarnemings-/nominatierechten in de raad van bestuur en deelname aan inhoudelijke besluitvorming met betrekking tot kritieke technologie, kritieke infrastructuur of gevoelige persoonsgegevens. Zelfs als een investeerder van mening is dat hij "geen meerderheidsbelang verwerft, maar slechts een minderheidsaandeelhouder wordt", kan de transactie dus onder CFIUS vallen als deze toegang creëert tot technische informatie of beheerrechten. ( Federal Register )

Op dit punt TID US-bedrijven cruciaal. TID staat voor "Technology, Infrastructure, Data" (technologie, infrastructuur, data). Regelgevende instanties en het ministerie van Financiën definiëren TID US-bedrijven als Amerikaanse bedrijven die kritieke technologieën produceren/ontwikkelen, specifieke kritieke infrastructuurfuncties uitvoeren of gevoelige persoonsgegevens bewaren/verzamelen. Dit is de reden waarom CFIUS zich de afgelopen jaren met name heeft gericht op data- en technologietransacties: het risico wordt niet langer beperkt gezien tot de overname van defensiebedrijven; grootschalige gezondheidsgegevens, consumentengegevens, biologische gegevens, financiële profielgegevens en kritieke software-/infrastructuurcomponenten vallen ook onder het nationale veiligheidsperspectief. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Waarom is CFIUS zo belangrijk bij investeringen in technologie?

Buitenlandse investeringen in de technologiesector in de VS behoren tot de gebieden die het meest onder de loep worden genomen door CFIUS. Dit komt voornamelijk doordat, na Executive Order 14083 van 2022, de reikwijdte van de CFIUS-beoordelingen expliciet is uitgebreid met gebieden zoals technologisch leiderschap, cyberbeveiliging, gevoelige gegevens en de veerkracht van de toeleveringsketen. Het jaarverslag van 2024 geeft ook aan dat transacties met kritieke technologieën een belangrijk aandachtspunt blijven voor CFIUS, waarbij de aandacht met name gericht is op technologieën die verband houden met defensie en exportcontrole. (Amerikaans ministerie van Financiën)

De term 'kritieke technologie' kan met name voor investeerders misleidend zijn. Dit komt doordat de term niet alleen klassieke defensieproducten omvat, maar ook bepaalde geavanceerde technologieën waarvoor een exportvergunning vereist is. Uit de samenvatting van het Amerikaanse ministerie van Financiën uit 2020 van de verplichte aangifteregeling voor kritieke technologie en het rapport uit 2024 blijkt dat een deel van de verplichte aangifteregeling zich juist richt op deze transacties met kritieke technologie. Daarom kunnen chipontwerp, geavanceerde sensortechnologieën, gespecialiseerde software, defensie- of dual-use-technologieën, bepaalde toepassingen van kunstmatige intelligentie en specifieke biotechnologische gebieden een CFIUS-risico met zich meebrengen, zelfs als de transactie formeel als een 'venture investment' wordt gepresenteerd. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Een veelgemaakte fout van veel investeerders is de aanname dat het CFIUS-risico klein is omdat een bedrijf klein is of zich in een vroege fase bevindt. De nieuwe regelgeving voor gedekte investeringen heeft dit echter veranderd. Zelfs met een klein percentage aandelenbezit, zonder overdracht van zeggenschap, kunnen toegang tot technische informatie, het recht om als waarnemer in de raad van bestuur zitting te nemen of deelname aan besluitvormingsprocessen met betrekking tot data leiden tot een CFIUS-melding. Met name informatierechten, vetorechten, zetels als waarnemer en toegang tot technisch due diligence-onderzoek, zoals die worden gebruikt bij seed- of Series A-investeringen, kunnen de CFIUS-drempel overschrijden zonder dat dit in de transactiedocumenten wordt vermeld. Daarom moet men bij investeringen in Amerikaanse technologiebedrijven niet alleen kijken naar het aandelenpercentage, maar ook naar het pakket aan rechten . (Federal Register)

Welke rol speelt CFIUS bij de aankoop van onroerend goed?

De bevoegdheid van CFIUS met betrekking tot onroerend goed is beperkter dan veel buitenlandse investeerders beseffen; deze bevoegdheid is echter cruciaal voor strategisch gelegen panden. Volgens het Amerikaanse ministerie van Financiën omvat de bevoegdheid onder Deel 802 de aankoop, lease of concessie ; deze bevoegdheid is echter met name luchthavens, zeehavens en bepaalde militaire faciliteiten . Relevante militaire faciliteiten worden met naam en locatie vermeld in Bijlage A. (Amerikaans ministerie van Financiën)

De definitieve regelgeving, gepubliceerd in november 2024, heeft dit gebied aanzienlijk uitgebreid. Volgens de officiële verklaring van het ministerie van Financiën omvat de regelgeving nu gebieden binnen een straal van 1 mijl rond 40 extra militaire faciliteiten en een straal van 100 mijl rond 19 extra militaire faciliteiten ; de "uitgebreide straal" is ook uitgebreid van 1 naar 100 mijl voor sommige faciliteiten die voorheen op de lijst stonden. Deze wijziging is op 9 december 2024 van kracht geworden. Buitenlandse investeerders die van plan zijn onroerend goed in de VS te kopen, moeten daarom nu, naast de controle van de bestemmingsplannen van de county en het onderzoek naar de eigendomsrechten, ook controleren of het onroerend goed binnen het geografische rechtsgebied van CFIUS valt. ( Amerikaans ministerie van Financiën )

Niet elke vastgoedtransactie valt echter onder CFIUS. De FAQ en de pagina's over vastgoed van het Amerikaanse ministerie van Financiën geven duidelijk aan dat er belangrijke uitzonderingen zijn. Deze omvatten de aankoop van een enkele wooneenheid , bepaalde in verstedelijkte gebieden en stedelijke clusters , specifieke winkelhuurcontracten op luchthavens/havens, bepaalde kantoorruimtes in commerciële gebouwen met meerdere units en enkele uitzonderingen voor inheemse bevolkingsgroepen in Alaska. Bovendien, als een transactie al een Amerikaanse zakelijke transactie is die onder Deel 800 valt, hoeft deze niet ook als een vastgoeddossier onder Deel 802 te worden behandeld. Het is daarom niet juist om te zeggen dat "elk dossier waarbij een buitenlander vastgoed koopt onder CFIUS valt"; CFIUS-screening zou echter standaard moeten worden voor strategisch gelegen grond, magazijnen, logistieke faciliteiten aan de haven, energiecentrales of eigendommen in de buurt van militaire installaties. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Is een CFIUS-aanvraag altijd verplicht?

Nee. Het CFIUS-regime is nog steeds grotendeels gebaseerd op vrijwillige meldingen. Op de overzichtspagina van het Amerikaanse ministerie van Financiën staat dat het systeem in principe vrijwillig is; partijen kunnen een korte verklaring of een meer gedetailleerde melding indienen . Dezelfde tekst vermeldt echter expliciet dat het indienen van een verklaring in sommige gevallen verplicht is . De twee belangrijkste categorieën waarvoor een melding verplicht is, zijn: bepaalde transacties met kritieke technologie en bepaalde transacties waarbij buitenlandse overheden een substantieel belang hebben . ( Amerikaans ministerie van Financiën )

De eerste belangrijke pijler met betrekking tot de verplichte melding betreft bepaalde transacties met kritieke technologieën. Het factsheet van het Amerikaanse ministerie van Financiën over de definitieve regelgeving van 2020 en het jaarverslag van 2024 geven aan dat de verplichte meldingsplicht van kracht blijft voor bepaalde gedekte transacties met kritieke technologieën. De tweede belangrijke pijler betreft gedekte transacties waarbij een buitenlandse overheid een "substantieel belang" heeft in een buitenlandse investeerder, en die investeerder tevens een "substantieel belang" verkrijgt in een Amerikaans bedrijf dat zich richt op kritieke technologieën . Deze structuur is met name belangrijk bij overheidsfondsen, staatsinvesteringsfondsen, staatsbedrijven of gemengde samenwerkingsverbanden. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Bij vastgoedtransacties is de situatie echter anders. Hoewel de regelgeving van het Amerikaanse ministerie van Financiën voor 2024 en de documenten van Deel 802 betrekking hebben op aangiften en kennisgevingen bij vastgoedtransacties, lijkt Deel 802 geen algemeen verplicht aangiftesysteem te kennen zoals in Deel 800. Daarom is het primaire systeem bij vastgoedtransacties in de meeste gevallen gebaseerd op vrijwillige aangifte en risicobeoordeling. In de praktijk betekent dit dat men bij vastgoedtransacties niet moet zeggen: "Het is niet verplicht, dus aangifte is niet nodig"; integendeel, als het risico hoog is, moeten vrijwillige aangifte en een safe harbor-strategie afzonderlijk worden overwogen. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Verklaring of kennisgeving?

Er zijn twee belangrijke indieningsvormen aan de CFIUS-kant. Een verklaringis een kortere, meer beknopte aanvraag; volgens de instructies voor verklaringen van het Amerikaanse ministerie van Financiën verwerkt CFIUS de geaccepteerde verklaring van 30 dagen . Aan het einde van deze beoordeling kan de commissie de zaak sluiten, volledige kennisgeving van de partijen eisen, de partijen laten weten dat zij, indien gewenst, kennisgeving kunnen verstrekken, of een eenzijdige beoordeling starten. Het jaarverslag van 2024 herhaalt deze vier mogelijke uitkomsten. Een belangrijk voordeel van verklaringen is dat er over het algemeen geen indieningskosten aan verbonden zijn. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Een formele kennisgeving is een meer gedetailleerde, omslachtige en kostbare indieningsmethode. Volgens de instructies en overzichtspagina's van het Amerikaanse ministerie van Financiën wordt een formele schriftelijke kennisgeving die is geaccepteerd, gedurende 45 dagen beoordeeld , gevolgd door een onderzoeksperiode van 45 dagen indien nodig; een presidentiële beoordeling van 15 dagen kan worden toegevoegd als de zaak naar de president wordt doorverwezen . Het jaarverslag van 2024 laat zien dat CFIUS in 2024 209 geaccepteerde kennisgevingen heeft beoordeeld, in 116 gevallen een onderzoek is gestart en in twee gevallen een presidentiële beslissing is genomen. Er zijn ook indieningskosten verbonden aan formele kennisgevingen; deze kosten variëren van $ 0 tot $ 300.000, afhankelijk van de waarde van de transactie. ( Amerikaans ministerie van Financiën )

De strategische vraag is nu: bij welke transactie volstaat een verklaring, en bij welke is een directe melding geschikter? Als de transactie zeer gevoelige technologie, een aan de staat gelieerde investeerder, een complexe dataset, bestuursrechten en de mogelijkheid tot risicobeperking betreft, kan een meer gecontroleerde aanpak via een directe melding in plaats van een verklaring verstandiger zijn. Omgekeerd, als het risico beperkter is en de partijen het proces snel willen testen, kan een verklaring de voorkeur hebben. De belangrijke nuance is echter: het Amerikaanse ministerie van Financiën stelt expliciet dat CFIUS adviezen . De partijen kunnen dus niet vooraf een bindend advies verkrijgen, zoals "laten we navragen of we binnen de reikwijdte vallen"; ze moeten zelf het risico inschatten en hun meldingsstrategie bepalen. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Waarom is een veilige haven belangrijk?

De grootste juridische waarde van het vrijwillig indienen van een melding bij CFIUS de bescherming. Volgens het jaarverslag van 2024 ontstaat er een beschermingseffect wanneer CFIUS het volledige proces voor een transactie die onder de CFIUS-regelgeving valt, heeft afgerond. Dit betekent dat de CFIUS die transactie niet opnieuw zal onderzoeken, behalve in bepaalde uitzonderlijke omstandigheden. Deze bescherming vermindert de onzekerheid voor investeerders aanzienlijk, vooral nadat de transactie is afgerond, omdat de bevoegdheid van CFIUS zich uitstrekt tot het beoordelen van afgeronde transacties, zelfs als er geen melding is gedaan. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Daarom geloven veel investeerders dat volledig zwijgen minder risicovol is, in de veronderstelling dat "aangifte doen toch niet verplicht is". Het jaarverslag en de handhavingsdocumenten van het Amerikaanse ministerie van Financiën tonen echter aan dat CFIUS niet-aangemelde transacties en informatie kan opvragen over transacties die niet vrijwillig zijn gemeld. In het rapport van 2024 staat expliciet dat CFIUS informatie opvraagt ​​over transacties die niet vrijwillig zijn gemeld en, indien nodig, de betrokken partijen verzoekt om een ​​melding te doen. Stilte biedt dus niet altijd bescherming; soms verlengt het alleen maar de onzekerheid. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Kan de transactie ondanks CFIUS worden afgerond?

Ja; echter, risicobeperking speelt vaak een rol wanneer er een risico voor de nationale veiligheid wordt waargenomen. De CFIUS stelt in haar rapport van 2024 dat sommige zaken zijn afgesloten met overeenkomsten of bevelen tot risicobeperking, terwijl in andere gevallen de zaak werd ingetrokken of doorverwezen naar een presidentieel besluit omdat de partijen de risicobeperking niet accepteerden of de commissie geen bevredigende oplossing kon vinden. Risicobeperkingsinstrumenten kunnen per geval verschillen; ze kunnen bijvoorbeeld bestaan ​​uit het beperken van de toegang tot specifieke gegevens, het aanstellen van een beveiligingsmanager, het vereisen van een Amerikaans staatsburger als manager, het scheiden van bepaalde bedrijfsonderdelen, het beperken van de toegang tot broncode of het implementeren van beveiligingsmaatregelen op locatie. ( Amerikaans ministerie van Financiën )

CFIUS is daarom niet louter een verbodsmechanisme; het is vaak voorwaardelijke toestemming of structurele aanpassingen . De juiste aanpak voor investeerders is om CFIUS niet te zien als een crisis na de transactie, maar als onderdeel van de transactiestructuur. Als de term sheet, de koopovereenkomst, de governance-rechten, de regeling voor de waarnemer in de raad van bestuur, de toegang tot de dataroom en de sluitingsvoorwaarden vanaf het begin zijn ontworpen om het CFIUS-risico aan te pakken, worden de daaropvolgende onderhandelingen over risicobeperking beter beheersbaar. (Amerikaans ministerie van Financiën)

Hoe groot is het risico op sancties en straffen?

CFIUS-schendingen vormen niet langer slechts een theoretisch risico. De handhavings- en sanctierichtlijnen van het Amerikaanse ministerie van Financiën noemen drie hoofdcategorieën van overtredingen: het niet nakomen van de verplichte indieningsverplichting , het niet voldoen aan de CFIUS-mitigatiemaatregelen en materiële onjuistheden/omissies of valse verklaringen . Volgens de samenvatting van 31 CFR 800.901, die onder deze richtlijnen valt, kunnen civiele boetes tot $ 5 miljoen per overtreding worden opgelegd voor materiële onjuistheden of omissies, en tot $ 5 miljoen of de transactiewaarde, afhankelijk van welk bedrag hoger is, voor het niet nakomen van de verplichte indieningsverplichtingen . De definitieve regelgeving van 2024 heeft dit handhavingsgebied specifiek versterkt. ( Amerikaans ministerie van Financiën )

De gevaarlijkste aanpak bij CFIUS is daarom de mentaliteit van "Ik heb het niet gemeld, maar ik laat het u later weten als er problemen zijn". Het Comité stelt expliciet dat het informatie kan verzamelen uit vele bronnen, waaronder openbare gegevens, interne overheidsbronnen, derden en klokkenluiders, en moedigt zelfmelding aan. Bovendien worden alle verklaringen die door transactiepartijen aan CFIUS worden ingediend, rechtstreeks ondertekend door de CEO of een bevoegde senior vertegenwoordiger. Onvolledige of onjuiste rapportage wordt daarom niet slechts beschouwd als een technische vormfout; het kan direct leiden tot handhaving. (Amerikaans Ministerie van Financiën)

Zal een "uitzonderingsbelegger" alles oplossen?

Nee. De regeling voor uitgesloten investeerders biedt slechts beperkte vrijstelling; het creëert geen volledige immuniteit. Volgens de FAQ van het Amerikaanse ministerie van Financiën heeft CFIUS bepalingen gepubliceerd over de uitsluiting van buitenlandse staten/uitsluiting van buitenlandse vastgoedtransacties voor Australië, Canada, Nieuw-Zeeland en het Verenigd Koninkrijk . Dezelfde FAQ stelt echter expliciet dat het feit dat een investeerder is uitgesloten , niet betekent dat elke transactie buiten de jurisdictie van CFIUS valt ; de jurisdictie van het comité blijft bestaan, met name bij transacties die leiden tot buitenlandse zeggenschap. Deze status creëert in wezen beperkte uitzonderingen voor bepaalde gedekte investeringen, bepaalde vastgoedregistraties en sommige verplichte aangifteverplichtingen. Bovendien moet een investeerder, om daadwerkelijk als uitgesloten investeerder te worden beschouwd, ook voldoen aan afzonderlijke criteria zoals de plaats van oprichting, de belangrijkste vestigingsplaats, de eigendomsstructuur en de nalevingsgeschiedenis. ( Amerikaans ministerie van Financiën )

Een veelgemaakte fout van veel investeerders is dan ook de aanname dat "ik connecties heb met het VK/Australië/Canada, dus CFIUS is niet van toepassing." De juridisch correcte formulering is dat "de status van uitgezonderde investeerder aanzienlijke bescherming kan bieden bij bepaalde niet-controlerende investeringen en vastgoedtransacties; de CFIUS-bescherming blijft echter van kracht bij controlerende transacties." Vooral als de holdingstructuur complex is, is een zorgvuldige analyse van de uiteindelijke eigendom en de hoofdvestiging noodzakelijk. (Amerikaans Ministerie van Financiën)

Conclusie

CFIUS is niet langer een nichegebied binnen de juridische verdediging van buitenlandse investeerders in de VS; het is een fundamentele risicoanalyse voor iedereen die investeert in technologie, datagedreven bedrijven overneemt, samenwerkt met kritieke infrastructuur en strategisch vastgoed verwerft. Als een transactie een overdracht van zeggenschap, een minderheidsbelang in een TID-bedrijf in de VS of de verwerving van vastgoed rond een specifieke militaire faciliteit/haven/luchthaven betreft, is een CFIUS-beoordeling een standaardonderdeel van het due diligence-proces geworden. Bovendien is een "stille afsluiting", zelfs als de verplichte melding slechts voor sommige transacties geldt, niet altijd veilig, aangezien transacties zonder vrijwillige melding later alsnog aan een onderzoek kunnen worden onderworpen. (Amerikaans Ministerie van Financiën)

Vanuit een praktisch juridisch perspectief is de juiste aanpak als volgt: Bij het plannen van buitenlandse investeringen in de VS moet als eerste de vraag worden gesteld: "Valt deze transactie onder CFIUS?" Vervolgens moet worden besloten of er een melding, een kennisgeving of een risicoacceptatie zonder indiening moet worden gedaan. Deze beslissing mag niet alleen worden genomen op basis van de sectornaam, maar moet ook rekening houden met de controlestructuur, het investeerdersprofiel, informatierechten, datasets, het exportcontroleregime, de geografische locatie en de staatsaffiliatie. Goed beheerd kan CFIUS een instrument zijn om de afronding van transacties te waarborgen; slecht beheerd kan het een nationaal veiligheidsdossier worden dat zelfs afgesloten transacties jaren later opnieuw kan openen. (Amerikaans Ministerie van Financiën)